Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 190/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00207/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07027 42 1 2015 0000377
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.1 de INCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2015
Recurrente: BANCO DE SABADELL-BANCO CAM SAU
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Guillermo , Candida , FUNDACION DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL
DE CAJA MEDITERRANEO
Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS, ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS , JOSE
LUIS NICOLAU RULLAN
Abogado: CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ, CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ ,
S E N T E N C I A Nº 207
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña. Maria Encarnación González López
En Palma de Mallorca a 9 de mayo del año dos mil dieciocho
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Inca, bajo el número 75/2015,
Rollo de Sala número 190/2018, entre partes, de una como demandada-apelante, BANCO DE SABADELL

S.A, representada por la Procuradora Doña María José Rodríguez Hernández y asistida de la Letrada Doña
Irene Montesinos LLorca, y de otra, como actora-apelada, D. Guillermo y Dña. Candida , representados
por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y asistidos del Letrado Dña. Cristina Borrallo Fernández,
y como demanda-apelada FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL CAJA DEL
MEDITERRÁNEO, representada por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y asistida del Letrado D.
Pablo de Miguel y Olalde.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Inca se dictó sentencia en fecha de 18 de noviembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el representado por el Procurador Sr. Ferragut frente a FUNDACIÓN CAM y BANCO DE SABADELL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad FUNDACIÓN CAM de todos los pedimentos formulados contra la misma y DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE CUOTAS PARTICIPATIVAS suscrito por la actora y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO en julio y septiembre del 2008 y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad BANCO DE SABADELL a estar y pasar por esta declaración y a ENTREGAR A LA ACTORA la suma de 20.044,53 euros, con restitución recíproca de las prestaciones habidas entre las partes a realizar en su caso en ejecución de sentencia. Se la condena igualmente al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación.

Se imponen las costas devengadas por la actora a la entidad BANCO DE SABADELL, sin hacer expresa imposición de las costas generadas por la intervención de la codemandada FUNDACIÓN CAM que ha quedado absuelta de la demanda que se ha interpuesto contra la misma'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada BANCO DE SABADELL S.A, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- BANCO DE SABADELL S.A. interpone recurso contra la Sentencia por la que, declarando la nulidad del contrato de suscripción de cuotas participativas suscrito por los actores, se le condena a abonarles la cantidad de 20.044,53 euros, absolviendo a FUNDACIÓN CAM de las pretensiones que contra ella se dirigían.

Como en otros supuestos de los que ha conocido esta Sala, la parte apelante fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1.- Falta de legitimación pasiva.

2.- Incongruencia de la Sentencia de instancia.

3.- Error en la apreciación de la prueba sobre el error vicio del consentimiento; y 4.- Caducidad de la acción.



SEGUNDO.- La parte apelante, como sostuvo en la instancia, niega su legitimación pasiva. En contra de lo que se alega en el escrito de recurso, en el fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia se examina la excepción material, asumiendo el criterio seguido por esta Sala en Sentencia de 8 de julio de 2016 .

La cuestión de que se trata, como se expone en Sentencia de esta misma Sala de 29 de diciembre de 2017 , se resuelve definitivamente en Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 en la que se responsabiliza a BANCO DE SABADELL S.A. de la comercialización de las cuotas participativas. Por un lado, declara que la responsabilidad derivaría de la que en su origen tuvo la CAM como comercializadora, no como emisora; por otro, que el BANCO CAM S.A.U. adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de la CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja, excluidos los elementos afectos a la obra social y asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. Es por ello que BANCO DE SABADELL, como sucesor universal de BANCO CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Cam frente a terceros.

La responsabilidad declarada de BANCO DE SABADELL S.A. no se ve afectada por el hecho de que en la citada resolución se declare también la responsabilidad de FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL CAJA DEL MEDITERRÁNEO. Ésta es absuelta en la instancia sin que frente a ese pronunciamiento se haya interpuesto recurso por la parte actora, teniendo declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que el demandado condenado puede pedir su absolución o la minoración de su condena, pero no la condena del codemandado ( SSTS. 27 marzo 2013 , 16 diciembre 2014 ).



TERCERO.- La excepción de caducidad propuesta por la apelante también se examina en la citada resolución de este Tribunal señalando que 'El Tribunal Supremo ha analizado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , 130/2017, de 27 de febrero y 652/2017 de 29 de noviembre entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas resoluciones se ha declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la Sentencia de instancia se parte como fecha para el cómputo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil del momento en que se dejaron de percibir rendimientos (abril del año 2011) y como fecha final la de la interposición de la demanda en enero del año 2015. La parte apelante sostiene que habiéndose presentado la demanda contra ella dirigida en octubre del año 2015, la acción habría caducado.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que el escrito por el que la parte actora amplió su demanda contra BANCO DE SABADELL S.A. se remitió al órgano judicial en fecha de 29 de octubre del año 2015. Es partir del año 2012 cuando puede conocerse la disminución del valor de las cuotas participativas, como se refleja en el documento número 2 que se une a la demanda, no siendo hasta marzo del año 2014 cuando se acuerda su amortización como resulta de la comunicación de hecho relevante por parte de la fundación. Es en ese momento cuando este Tribunal ha considerado que puede presumirse el pleno conocimiento de los riesgos reales del producto adquirido consistentes en la posibilidad de pérdida del capital invertido.

De acuerdo con ello, al tiempo de interponerse la demanda contra BANCO DE SABADELL S.A. no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción, debiendo desestimarse el motivo de apelación.



CUARTO.- Cuestiona la parte apelante la valoración que del vicio de error se efectúa en la resolución de instancia, entendiendo que incumbe a la parte actora su cumplida prueba.

La cuestión se aborda en la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2017 señalando que 'El Tribunal Supremo ha elaborado una consolida doctrina sobre el alcance del deber de información que debe cumplir la entidad bancaria en la comercialización de sus productos a clientes minoristas dada la situación de asimetría informativa en la que se encuentran.

Como muestra de esta doctrina podemos citar la sentencia de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1864/2017 - ECLI: ES:TS :2017:1864 ), que la resume en los siguientes términos: 1.º) Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre ).

De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre ).

Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

2.º) Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre ).

Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 562/2016, de 23 de septiembre , 149/2017, de 2 de marzo ).

3.º) (...) 4.º) En cuanto a la trascendencia del cumplimiento insuficiente de los deberes de información en la validez del consentimiento, esta sala ha reiterado que no comporta necesariamente la existencia de error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

En sentencia de 30 de marzo de 2017 (ROJ: STS 1224/2017 ECLI: ES:TS :2017:1224) ha declarado también: Tras la promulgación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, este producto financiero se rige, en cuanto a su comercialización, por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), sino que la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.-Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV)' En nuevo examen de la prueba practicada en las actuaciones obliga a confirmar la valoración de la Juez de instancia. Como se expone en la resolución, no se ha incorporado a los autos el documento de suscripción de las cuotas participativas, lo que impide conocer los términos en que se firmó y la información que se pudo ofrecer. Tampoco consta que se efectuara el test de conveniencia, exigido por el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, cuyo objetivo, según el artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

De ello se desprende que no se facilitó la necesaria información sobre la naturaleza y riesgos del producto que se adquiría, lo que permite presumir el error excusable ( STS 5 octubre 2016 ), debiendo desestimarse el recurso de apelación.



QUINTO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Rodríguez Hernández, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 18 de noviembre de 2016 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, en los autos de juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la sentencia de instancia con imposición a la parte apelante del de pago de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.