Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 467/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 467/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 803/2015
Parte recurrente/Solicitante: Amalia , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Isabel Calvet Gimeno
Abogado/a: María Pilar Cano Murillo
Parte recurridas: Idem
SENTENCIA Nº 207/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 22 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 803/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro e Isabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA y de Amalia , contra Sentencia de 10.02.17 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por la sra. Amalia , representada por la procuradora Isabel Calvet Gimeno, contra la entidad BBVA, SA, representada por el procurador Ignacio López Chocarro y, en consecuencia: DECLARO nula la cláusula de la capitalización de intereses, de intereses remuneratorios, de cláusula suelo y de intereses moratorios. No procede declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 867/2011 conocido por el juzgado de primera instancia 5 de Vilafranca del Penedés.

CONDENO a la parte demandada a pasar por dicha declaración y al abono de las cantidades devengadas como consecuencia de las cláusulas declaradas nulas, lo que será calculado en ejecución de sentencia.

No se hace expresa condena en costas.' Que se complementa con Auto de fecha 17.02.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Isabel Calvet Gimeno de la Demandante de RECTIFICAR la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 10 de febrero de 2017, en el sentido de que donde se hace constar que la abogada de la demandante es Pilar Calvo Murillo debe decir Mª Pilar Cano Murillo.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 803/2015 seguido a instancia de Doña Amalia contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de cláusulas contractuales, que estima en parte la demanda sin imposición de costas, interponen recurso de apelación ambas partes litigantes, la Sra. Amalia en solicitud de que ' se dicte por ésta una Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la Sentencia de Primera Instancia, en el sentido de acordar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 867/2011 conocido por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Vilafranca del Penedes e imponiendo las costas de la apelación a la entidad apelada '.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se opone al recurso de apelación y solicita que ' con desestimación del recurso de apelación interpuesto de adverso, se confirme íntegramente la Sentencia de 10 de febrero de 2017 , con expresa condena en costas a la apelante '.

BBVA interpone recurso de apelación contra la referenciada Sentencia en solicitud de que se ' proceda a la revocación parcial de la misma, dictando otra por la que se declare la validez de la cláusula de intereses remuneratorios y de la cláusula de capitalización de intereses '.

La Sra. Amalia se opone al mismo y solicita que ' se dicte Sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona por el que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación, se confirme la Sentencia de Primera Instancia en cuanto a la declaración de nulidad de intereses remuneratorios y de capitalización de intereses, haciendo expresa condena de las costas de la alzada a la apelante '.



SEGUNDO .- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte en su día Sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda: SE DECLARE LA NULIDAD DE: Del Pacto Primero de la Escritura de crédito hipotecario otorgado el 6 de junio de 2006, ante la notario de Sant Sadurní d'Anoia, Doña Mª Dolores Escarpizo- Lorenzana Esteve, bajo el número de su protocolo 442 y que establece la capitalización de intereses.

De la estipulación 2ª de la Escritura de novación otorgada el 21 de abril de 2009, ante la notario de Sant Sadurní d'Anoia, Doña Mª Dolores Escarpizo-Lorenzana Esteve, bajo el número de su protocolo 144, que regula los intereses remuneratorios.

De la estipulación 3ª de la Escritura de novación otorgada el 21 de abril de 2009, ante la notario de Sant Sadurní d'Anoia, Doña Mª Dolores Escarpizo-Lorenzana Esteve, bajo el número de su protocolo 144, que regula el interés suelo.

De la estipulación 6ª de la Escritura de novación otorgada el 21 de abril de 2009, ante la notario de Sant Sadurní d'Anoia, Doña Mª Dolores Escarpizo-Lorenzana Esteve, bajo el número de su protocolo 144, que regula los intereses moratorios.

Del Procedimiento de ejecución hipotecaria 867/2011-X seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vilafranca del Penedés, a instancia de CATALUNYA BANC, S.A., al haber constituido el fundamento de dicha ejecución las cláusulas cuya aplicación determinaron el importe por el que se despachó ejecución y que son objeto de nulidad.

Y de todas las actuaciones posteriores que de las mismas traigan causa.

Y, en su consecuencia, SE CONDENE a la entidad CATALUNYA BANC, S.A.: A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

A restituir a la actora los frutos percibidos en la cuantía que resulten determinados y que esta parte desconoce y el valor de 299.823,39.-€, que la cosa tenía cuando se perdió con más sus intereses desde el decreto de adjudicación, de conformidad a las alegaciones efectuadas.

Al pago de las costas del procedimiento '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 31 de julio de 2015.

La demandada se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al juzgado que ' se dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con imposición de las costas a la demandante '.

Seguido el procedimiento su curso concluyó con la referenciada Sentencia estimatoria parcial de la demanda, sin imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación ambas partes litigantes en solicitud, respectivamente, de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- Recurso de apelación de Doña Amalia .

La parte apelante, tras transcribir el Fallo de la Sentencia recurrida en la alegación primera, manifiesta en la Segunda que ' es objeto de impugnación, la desestimación de la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 867/2011, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedes, así como la fundamentación realizada al respecto, en el Fundamento de Derecho Quinto, punto 5 de la Sentencia '.

En la alegación tercera, tras reproducir parte del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida arguye que ' esta representación no puede compartir en absoluto el criterio de la Juzgadora 'a quo', por cuanto al entender de esta parte, la nulidad de las referidas cláusulas en aquel procedimiento de ejecución, al haber constituidos las clausulas tales como la del interés remuneratorio y la de suelo, el fundamento de la ejecución '.

Y en la cuarta manifiesta que ' procede de conformidad con el art. 698 LEC , se decrete la nulidad del procedimiento de ejecución '.



CUARTO.- En cuanto a la impugnación que manifiesta que hace de la fundamentación jurídica realizada respecto a la desestimación de la pretensión de nulidad del procedimiento hipotecario hemos de señalar lo siguiente: La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2010 ( STS 432/2010 ) dice: '3.1.2. No cabe recurso contra la fundamentación jurídica.

91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS.

de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 ).

92. En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio , afirma: ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o «fallo» de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas )'.

93. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos', y la número 833/2003, de 18 de septiembre : 'Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

94. Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva' , bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'.' En el presente caso ningún perjuicio deriva para la ahora apelante de lo razonado en la Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Quinto, sino, en todo caso, del contenido del Fallo de la misma en el que expresamente se dice que no procede declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.



QUINTO.- La resolución recurrida razona sobre la desestimación de la pretensión de nulidad del procedimiento hipotecario diciendo que ' la nulidad de estas cláusulas no conlleva la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, que además ha conocido otro juzgado y ha finalizado, sino únicamente el recálculo de lo que debería haber pagado el prestatario sin las mismas,... ' Y, por el contrario, la apelante entiende que ' la nulidad de las referidas cláusulas en aquel procedimiento de ejecución, hubiera implicado el sobreseimiento del procedimiento de ejecución,... ' Siendo así, el recurso de apelación no puede prosperar.

Y es que, sin perjuicio de que, en sí, se plantea una nulidad de actuaciones en cuyo caso el tribunal competente es el mismo que hubiere dictado la resolución que adquirió firmeza ( art. 228.2.1 LECiv .), sin perjuicio de ello, el artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé como causas de oposición en los procedimientos sobre ejecución de bienes hipotecados, entre otras, en la 4ª, ' el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible '.

Y el artículo 695.3, pfo. segundo, dispone que ' De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva '.

Esto es, el legislador contempla dos tipos de cláusulas, por una parte, las que constituyen el fundamento de la ejecución y, por otra parte, las que hubiesen determinado la cantidad exigible, y sólo cuando se aprecia la abusividad respecto a las primeras, esto es, las que constituyen el fundamento de la ejecución prevé, en términos imperativos ("acordará"), el sobreseimiento de la ejecución, no así en el supuesto en el que se estima la abusividad de cláusulas que han determinado la cantidad exigible, como lo son las cláusulas declarada nulas en la Sentencia recurrida (capitalización de intereses, intereses remuneratorios, cláusula suelo e interés moratorio), en cuyo caso dispone que se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva, con la consecuencia de que la entidad ejecutante deberá proceder a hacer un nuevo cálculo de la cantidad inicialmente debida, sin tener en cuenta las cláusulas cuya nulidad ha sido declarada.



SEXTO.- Recurso de apelación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Manifiesta la apelante su disconformidad con ' El particular del fallo que estima la acción de nulidad respecto de la cláusula de intereses remuneratorios de la escritura de novación (pacto segundo de la escritura de novación de crédito de 21/4/ 2009) y respecto de la cláusula de capitalización de intereses (pacto primero de la escritura de crédito de 6/6/2006) '.

Y en las alegaciones primera y segunda formula los argumentos por los que, a su entender, debe ser revocada la Sentencia de primer grado.

SÉPTIMO.- Se da en el caso que resolvemos la paradoja de que la entidad apelante al oponerse al recurso de apelación interpuesto por la actora solicita que ' se confirme íntegramente la Sentencia ' recurrida y, sin embargo, a su vez, recurre contra la misma en los términos que hemos indicado.

Ello no obstante, ha de entenderse que la pretensión respecto a la oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario es que se confirme la Sentencia recurrida respecto a lo que la actora muestra su disconformidad.

OCTAVO.- En cuanto a los intereses remuneratorios la Sentencia recurrida, tras trascribir la cláusula cuya nulidad se postuló y una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sin indicar Sección, dice que ' por los argumentos expuestos cabe concluir que la cláusula sobre los intereses remuneratorios contenida en la escritura de novación de 21/4/2009 carece de la suficiente transparencia como para que el consumidor pueda llegar a comprender la carga económica del crédito, pues la entidad de crédito no informa suficientemente sobre la razón de aplicar unos intereses remuneratorios distintos en cada caso ' y concluye que ' La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad y que se tenga por no puesta '.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de enero de 2017 (Asunto C-421/14 ) dice lo siguiente: 'debe recordarse que, según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra - cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C 348/14, EU:C:2015:447 , apartado 50).

63 El órgano jurisdiccional remitente debe apreciar a la luz de estas consideraciones el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refieren las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta.

64 Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios , el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia.

65 El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3.'.

Y declara, en lo que aquí importa: ' El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

- En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. ' En el caso que resolvemos constatamos que la cláusula controvertida, incluida en la escritura de novación de crédito hipotecario, dice lo siguiente: '

SEGUNDO.- Al objeto de determinar el tipo de interés nominal anual que devengarán las cantidades dispuestas, el plazo de devolución de éstas se dividirán en dos fases: a)En la primera fase, que comprenderá desde el día en que se ha iniciado el actual periodo de devengo de interés hasta el día en que finalice el periodo de ESPERA PARCIAL y sus prórrogas, como máximo el día TREINTA Y UNO DE MARZO DE DOD MIL CATORCE, el tipo de interés que devengarán las disposiciones será del CINCO ENTEROS CON DOSCIENTOAS CINCUENTA MILÉSIMAS DE ENTERO POR CIENTO. Excepcionalmente el tipo de interés al que serán calculados los intereses devengados mensualmente y no liquidados hasta el final de cada una de las anualidades del periodo de ESPERA PARCIAL (pactada o anticipada), será al tipo que resulte la T.A.E. vigente del crédito en cada momento '.

Lo que la actora alegó, en síntesis, en la demanda (pág. 10) fue que ' En consecuencia, y a tenor de la transcrita estipulación, el interés a aplicar sobre el capital dispuesto hasta el 31 de marzo de 2.014, era de l5,250% y excepcionalmente al tipo que resultara vigente.

Ello significa, nada más y nada menos, que sería la entidad acreedora la que en todo momento decidiría (como así fue) si aplicaba un 5,250% o aplicaba 'excepcionalmente' el tipo vigente '.

Sin embargo, dicha cláusula no puede valorarse por sí sola sino en relación con las demás, en especial la relativa a PERIODOS DE ESPERA A) Parciales que dice lo siguiente: ' El acreditado ha solicitado y obtenido una ESPERA PARCIAL, consistente en un periodo anual de carencia de amortización de capital y satisfacción parcial de intereses de las disposiciones actualmente vigentes, de forma que los intereses que se devengan en cada periodo de interés serán satisfechos parcialmente por el ACREDITADO en cuanto MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS, y el resto serán adeudados en la cuenta de crédito de referencia al finalizar la anualidad. Este periodo de espera anual y parcial, podrá prorrogarse, de mutuo acuerdo, y de año en año hasta un máximo de CUATRO años.

En cada una de las prórrogas de las anualidades de carencia parcial, ambas partes podrán acordar la modificación del importe mensual de intereses que deba satisfacer el Acreditado, sin que en ningún caso este importe pueda ser inferior a la cuantía que resulte de calcular los intereses devengados al TRES ENTEROS CON QUINIENTAS MILÉSIMAS DE ENTERO POR CIENTO; durante las anualidades de prórroga del periodo de carencia de amortización de capital y satisfacción parcial de intereses de las disposiciones actualmente vigentes, el resto de los intereses devengados serán liquidados y satisfechos en igual forma que en el primer periodo de espera parcial. Una vez finalizada la espera parcial ahora concedida, no podrá concederse ninguna otra, sin perjuicio de que pueda concederse los periodos de espera totales que se mencionan a continuación.

El tipo de interés al que serán calculados los intereses devengados mensualmente y no liquidados hasta el final de cada una de las anualidades de ESPERA PARCIAL, será al tipo que resulte la T.A.E. vigente del crédito en cada momento. A los efectos del artículo 317 del Código de Comercio los intereses se entenderán capitalizados en el momento en que sean adeudados en la cuenta de crédito '.

Esto es, se traslada a la cláusula en la que se determina el tipo de interés nominal anual lo mismo que se dice en la letra A) del PERIODO DE ESPERA respecto al ' tipo de interés al que serán calculados los intereses devengados mensualmente y no liquidados hasta el final de cada una de las anualidades de ESPERA PARCIAL ', sin que ello suponga que la cláusula no sea transparente, pues, sin perjuicio de que se infiere la negociación individual de la misma de su contenido puesto en relación con dicha letra A) del PERIODO DE ESPERA, se observa que la excepcionalidad a la que se refiere lo es al supuesto de impago de los intereses durante el tiempo fijado de espera pues se da por sentado que durante dicho tiempo, que se suele estipular en beneficio del acreditado, los normal será que se paguen los intereses y que lo excepcional será que no se paguen razón por la que a dicha excepcionalidad se le aplica el T.A.E, que supone, normalmente, un incremento porcentual sobre los intereses ordinarios que, sin embargo, no los considera en abusivos (en la liquidación se aplicó el 6,450%).

La antedicha STJUE dice: ' El artículo 3 de esta Directiva tiene el siguiente tenor: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. ' Como hemos señalado, del contenido de la cláusula controvertida en relación con el relativo a la de PERIODOS DE ESPERA, se infiere que la cláusula ha sido negociada individualmente.

Pero, aun en el supuesto de que no hubiera sido así, no puede considerarse que no supere el control de trasparencia pues se trata de un contrato de crédito hipotecario en el que la entidad financiera concede al acreditado una disponibilidad de crédito hasta cierta cantidad, en el presente caso hasta el límite de 419.900.-€ en la escritura pública de fecha 6 de junio de 2006, que fue ampliado en la cantidad de 79.805,76.-€ en la escritura de novación de fecha 21 de abril de 2009, y desde un principio el acreditado conocía el importe o coste económico, esto es, la carga económica que le suponía el contrato a cambio del dinero del que podía disponer, y, por otra parte, le permitía conocer que se trataba de una cláusula que define el objeto principal del contrato que no aparece alterado por el contenido de dicha cláusula.

Procede, pues, la estimación de la alegación primera.

NOVENO.- La alegación segunda, relativa a la capitalización de intereses debe estimarse parcialmente.

Y es que, en principio, parece que se refiere tanto a los intereses remuneratorios como moratorios, pero resulta que entidad financiera se conforma con la nulidad declarada de los intereses moratorios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2006 ( Sentencia: 1299/2006 ) dice lo siguiente: ' El recurrente pretende que se había aplicado indebidamente el anatocismo , porque no constaba su pacto el la póliza de crédito. Es cierto que esta Sala ha exigido el pacto expreso para que puedan aplicarse los intereses sobre intereses ( sentencias de 8 mayo 1990 , 24 octubre 1994 , 30 diciembre 1997 y 7 mayo 1998 ).

Pero también es cierto que la cláusula 2ª de las condiciones generales del contrato de préstamo establecía expresamente el pacto sobre anatocismo , cuando dice que 'los intereses y comisiones se liquidarán con periodicidad trimestral en las fechas indicadas en las Condiciones Particulares y se cargarán en la cuenta corriente de crédito. Este pacto implica la capitalización prevista en el artículo 317 del Código de Comercio ' '.

Esto último es lo que ocurre en el caso de autos en que existe pacto expreso sobre anatocismo o de capitalización de intereses al convenirse en el apartado de LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA que ' A los efectos del artículo 317 del Código de Comercio los intereses se entenderán capitalizados en el momento en que sean adeudados en la cuenta '.

Dicho pacto no sólo se acomoda a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico autoriza el artículo 1.255 del Código Civil y que contempla expresamente el artículo 317 del Código de Comercio al disponer que ' Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos '.

No podemos compartir lo razonado por la juzgadora de primer grado de que ' se sitúa absolutamente alejada de toda cláusula de intereses que es sobre lo que incide ', ya que en la cláusula TERCERA, titulada INTERESES ORDINARIOS, también se dice, en la misma escritura pública de 30 de junio de 2006, que ' A los efectos del artículo 317 del Código de Comercio los intereses se entenderán capitalizados en el momento en que sean adeudados en la cuenta '.

Pero, como hemos dicho, la parte apelante se conforme con la declaración de nulidad de los intereses moratorios, por lo que carece de objeto la permanencia de la referenciada cláusula respecto a los mismos.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Amalia determina la imposición de las costas causadas por el mismo a la recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. determina la no imposición de las costas causadas por el mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Amalia y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., ambos contra la Sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 803/2015 seguido a instancia de Doña Amalia contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de cláusulas contractuales, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el solo sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y de la cláusula de capitalización de los intereses remuneratorios, CONFIRMÁNDOLA en lo demás. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por Doña Amalia a la recurrente; sin condena en las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :