Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 32/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00207/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2015 0012068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0003696 /2015
Recurrente: FYSER MAQUINARIA S.L., FYSER MAQUINARIA SL , Luis María
Procurador: YOLANDA FERNANDEZ REY, YOLANDA FERNANDEZ REY , YOLANDA FERNANDEZ
REY
Abogado: , ,
Recurrido: LIEBHER IBERICA S.L., MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL FYSER
MAQUINARIA , LIEBHERR IBERICA SL , Luis María , LIEBHERR IBERICA SL
Procurador: , , , ANA MARIA ALVAREZ MORALES , , ANA MARIA ALVAREZ MORALES
Abogado: , , , RAFAEL SAN BRU NO CASUSO , ,
SENTE NCIA Nº 207/18
Iltmos/a. Sres/ra.
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
DON MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
DON RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado.
En León a 25 de mayo de 2018.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil num. 32/2018, que deriva de la Sección Sexta del Concurso 3696/15, procedente del Juzgado
de lo Mercantil de León. Ha sido parte apelante la entidad Concursada, FYSER MAQUINARIA, SL , y DON
Luis María , representados por la Procuradora Sra. Fernández Rey , y parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite la ILTMA. SRA. DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO .- En la Sección Sexta del concurso nº 3696/2015 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y de lo Mercantil de León se dictó sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de calificación deducida en la presente sección de calificación por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro culpable el concurso de la mercantil FYSER MAQUINARIA SL.

2.- Declaro como persona afectada por dicha calificación a Luis María , a quien condeno a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y al pago a la masa del importe de 33.336,66 euros.

En todo caso, sin que proceda la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales'.

SEGUN DO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la concursada y por el administrador declarado como afectado por la calificación. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de este tribunal, donde se designó Magistrada-Ponente a la Ilma. Sra. Doña ANA DEL SER LOPEZ.

TERCE RO.- Fuero n recibidos los autos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIME RO .- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

El concurso de acreedores de la entidad FYSER MAQUINARIA, SL, se califica como culpable por concurrencia de las causas de calificación de los artículos 164.2.1 º y 5º de la Ley Concursal .

Por una parte, se considera acreditado que la concursada omitió el deber de elaboración de la contabilidad durante los ejercicios posteriores a 2012. Además se entiende que existió una salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio de la concursada que se concreta en la sustracción del saldo de caja por importe de 33.336,66 euros, suma en la que se condena al administrador a la indemnización de daños y perjuicios causados.

Sobre las consecuencias derivadas de la calificación, la sentencia además de la indemnización antes referida, condena al administrador a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante cinco años y pérdida de eventuales derechos.

El recurso formulado por la concursada y su administrador combate la calificación culpable del concurso y solicita que se declare fortuito, liberando de toda responsabilidad al administrador porque no concurren los supuestos 1º y 5º del artículo 164.2 de la Ley Concursal .

SEGUN DO.- Presu nción de culpabilidad del artículo 164.2.1º LC : Ausencia de contabilidad.

El escrito de recurso no contiene alegaciones sobre el cumplimiento de la obligación de llevar contabilidad sino que se centra en la imposibilidad de cumplir la obligación por causas ajenas a la voluntad del administrador. Se dice que no pudo abonar el coste del servicio, correspondiente a llevar la contabilidad y confección y depósito de cuentas anuales, y que tampoco pudo solicitar antes la declaración de concurso porque estaba convencido de que existía un solo acreedor y por tanto no era posible solicitar el concurso voluntario.

Como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 , el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias TS 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ).

La jurisprudencia del TS se ha referido en numerosas ocasiones a la importancia de las cuentas anuales.

Ha dicho que deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

El argumento que refiere la ausencia total de bienes de cualquier tipo y la falta de toda actividad mercantil como excusa para el cumplimiento de la obligación de llevar contabilidad y el error sobre la posibilidad de presentar el concurso voluntario en este caso (porque existía un único acreedor-cuestión que ya ha sido resuelta anteriormente) no sirve para entender que no concurre la causa de culpabilidad que ha sido estimada en la sentencia recurrida que deriva del incumplimiento total de la exigencia de llevar contabilidad al no haber elaborado la concursada la contabilidad durante los ejercicios posteriores a 2012. El informe de la AC pone de manifiesto que las cuentas anuales de la sociedad durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014 no se ajustan a los principios contables ni reflejan la imagen fiel de la empresa porque el administrador y socio único no ha llevado contabilidad alguna y en la formulación de las cuentas se ha limitado a copiar las del ejercicio anterior.

TERCE RO.- Salid a fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada.

Según el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC , el concurso se calificará como culpable: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

El incumplimiento de la obligación de elaborar contabilidad ha sido el factor influyente para la consideración en la resolución recurrida de esta segunda causa de culpabilidad porque se desconoce el destino del saldo de caja, por importe de 33.336,66 euros.

En el escrito de recurso se argumenta que esta causa de culpabilidad exige la prueba del dolo o culpa grave y de la generación o agravación del concurso y concluye que ha de quedar acreditado que han salido bienes del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso de forma fraudulenta.

Se dice que no puede considerarse probada la sustracción de bienes, en este caso del saldo de caja, cuando resulta imposible conocer el destino de dicho saldo.

El apartado 2 del artículo 164 recoge una serie de supuestos en los que el concurso será declarado culpable 'en todo caso'. El éxito de la pretensión requiere que la AC y/o el MF acrediten la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de razonar ni probar sobre la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ni sobre la relación de causalidad entre la conducta descrita e imputada a la/s persona/s afectadas y la causación o agravación de la insolvencia, puesto que la ley presume una y otra, sin admitir prueba en contrario cuando se acredite la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto. Aunque el precepto habla de presunciones que no admiten prueba en contrario, se trata en realidad de supuestos de culpabilidad ipso iure, puesto que, siempre que resulte probado alguno de los hechos contemplados en el apartado 2 del artículo 164, el concurso será declarado culpable.

La Sentencia del TS del 10 de abril de 2015 ROJ: STS 1409/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1409 recuerda que nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y que en los arts. 164.2 y 165 LC se establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

Por tanto, la presunción alcanza estos factores y únicamente es preciso que se pruebe el hecho base del que se deriva la presunción del artículo 164.2.5º LC : la salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

El criterio interpretativo que fija el TS sobre el art. 164.2.5º LC , en la STS núm. 174/2014 de 27 de marzo es el siguiente: '[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude'.

Por tales razones, no pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones del recurrente para estimar este motivo de recurso porque, de conformidad con la jurisprudencia comentada, la posibilidad de que el dinero que aparecía en la cuenta haya sido utilizado para el pago de deudas no exime de la calificación culpable del concurso. Esta conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores y está prevista también como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume ' iuris et de iure '.

Pero si debe ser acreditada la salida fraudulenta de los bienes. La apreciación del referido supuesto legal exige la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. En este sentido, la jurisprudencia ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

La cuestión en realidad discutida se centra en la presunción probatoria que aplica la resolución de Primera Instancia sobre la salida fraudulenta de bienes y en concreto la desaparición del saldo de caja. Se dice que la ausencia de contabilidad impide conocer el destino del saldo de caja de la concursada y de este hecho deriva un perjuicio para el administrador que incumplió su deber de elaboración de la contabilidad social. En las cuentas del ejercicio 2014 que se depositan unos meses antes de la declaración de concurso figuraba un saldo en caja. La cuentas, como consta en el informe de la AC, no reflejan la situación real de la empresa, pues en su formulación se copian las del ejercicio anterior.

En realidad no consta prueba alguna de esta causa de calificación y se desconoce el momento en que desaparece el saldo de caja, el destino del mismo y tampoco se acredita el elemento subjetivo o intencional del fraude en la salida de este bien del patrimonio del deudor. No se justifican los elementos subjetivo y objetivo que configuran el supuesto previsto en el art. 164.2.5 LC , y el hecho base se presume por el Juez Mercantil desde el perjuicio que debe derivarse para el administrador la ausencia de contabilidad.

Es cierto que al definir la conducta descrita en el ordinal 5º, apartado 2 del art. 164 LC , la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia de ocasionar un perjuicio a los acreedores, pero la salida de bienes en un periodo de dos años anterior a la declaración de concurso tiene que resultar debidamente justificada. El informe de la Administración Concursal En el auto de 24 de noviembre de 2015 que declara el concurso necesario se hace referencia a las diligencias de ordenación de 1 de septiembre y 2 de octubre del juzgado de primera instancia nº 7 de León, pronunciadas en el procedimiento de ejecución 241/2012 seguido ante dicho juzgado, pues la primera expresa que la presente ejecución se inició por auto de 30 de julio de 2012 y fue ampliada por auto de 07-02-14 sin que hasta la fecha se haya satisfecho a la ejecutante las cantidades por las que se sigue la presente ejecución; y la segunda que se completa el contenido de la anterior diligencia de fecha 01.09.15 en el sentido de que de los embargos trabados hasta la fecha, no han resultado bienes libres para el pago de la deuda por la que se sigue la presente ejecución. Del contenido del auto de declaración de concurso resulta que en la fecha en que se inicia el procedimiento de ejecución ya no se encontró el saldo de caja cuya salida fraudulenta es objeto de análisis. Aun cuando existiera dicho saldo el mismo no ha salido fraudulentamente del patrimonio de la sociedad en los dos años anteriores a la declaración de concurso. El recurso ha de ser estimado en este concreto apartado que dará lugar a modificar las consecuencias de la declaración de culpabilidad en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que se encontraba vinculada con esta causa de culpabilidad.

CUART O.- Conse cuencias de la declaración de culpabilidad para el administrador afectado por la calificación. Inhabilitación. Condena a la indemnización de Daños y Perjuicios.

Los factores determinantes de las consecuencias de la calificación culpable han sido modificados en esta resolución que estima uno de los motivos del recurso de apelación. Por tanto, debe analizarse su influencia en cuanto a la inhabilitación y a la indemnización de daños y perjuicios que fue fijada en Primera Instancia.

La sentencia recurrida consideraba la relevancia y gravedad de la conducta determinante de la calificación culpable del concurso, es decir, el incumplimiento total y absoluto del deber de confección de la contabilidad social que ha impedido conocer el destino dado al efectivo y al producto de la realización de los activos sociales. Esta relevancia es compartida por este Tribunal que mantiene la calificación culpable del concurso por la inexistencia de contabilidad lo que determina que se considere adecuada la imposición de la sanción de 5 años de inhabilitación que proponía el Ministerio Fiscal.

Respecto de la indemnización de daños y perjuicios se deja sin efecto, pues es coherente con la estimación del recurso en cuanto a la salida fraudulenta de bienes y desaparición del saldo de caja, cuyo importe determinaba la cuantía de la indemnización. Se mantiene el resto de consecuencias de la calificación culpable del concurso.

QUINT O.- Costa s.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada porque el recurso ha sido estimado en parte.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

ESTIM AMOS el recurso de apelación formulado por la entidad Concursada, FYSER MAQUINARIA, SL , y DON Luis María contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León de fecha 25 de mayo de 2017 , dictada en los autos de Concurso Nº. 3696/15-Sección Sexta, que CONFIRMAMOS en los apartados de declaración culpable del concurso pero concretamos la causa en la prevista en el artículo 164.2.1º, incumplimiento sustancial de llevanza contable, declarando como persona afectada por la calificación a Luis María , al que condenamos a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, revocando la sentencia en el apartado de condena a la indemnización de daños que dejamos sin efecto.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de instancia y sin imponer las Costas del recurso que ha sido estimado en parte.

Se ordena la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación ( artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional ( artículo 477.2 , 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC ).

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.