Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 75/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0130046
Recurso de Apelación 75/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 774/2015
APELANTE: Dña. Mónica y D. Arturo
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO
APELADO: BARCLAYS BANK,S.A. CAIXABANK S.A
PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 207/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
774/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de Dña. Mónica y D.
Arturo apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO
y defendidos por letrado contra BARCLAYS BANK,S.A. y ahora CAIXABANK S.A apelado - demandado,
representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendido por letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
04/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. María José Rodríguez Teijeiro en nombre y representación de D. Arturo y D. Mónica contra BARCLAYS BANK,S.A.U. por la que solicitaba: 1- se declare la nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en todos los contenidos relativos al clausulado multidivisas dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos.

2- Que como consecuencia de dicha declaración de nulidad respecto al clausulado multidivisa: a)Se condene a la entidad demandada a recalcular el préstamo desde la fecha de suscripción del mismo , tomando como capital los 325.000 euros fijados en la escritura de préstamo y el resto de las condiciones financieras del contrato no declaradas nulas como si se tratase de un préstamo en euros.

b) Que la cantidad adeudada sea el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado 325.000 euros, la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también convertidos a euros, entendiendo que el préstamo lo fue de 325.000 euros.

c) Que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura, (libor a un mes, en el mercado interbancario de Londres, correspondiente al euro europeo), al que se deberá adicionar el margen diferencial pactado (0,75 puntos porcentuales.).

3-Se declare la devolución de las cantidades percibidas en exceso por la entidad demandada como consecuencia de la declaración de nulidad de las clausulas multidivisa, y de aquellos gastos y comisiones de cambio abonados por los actores.

4- Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que no se estime la nulidad parcial del préstamo multidivisa, condene a la entidad demandada por los daños y perjuicios generados por los actores: Con las mismas consecuencias solicitadas para el supuesto de declaración de nulidad.

5- Se condene a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.

A dicha demanda se opuso CAIXABANK anteriormente denominada BARCLAYS BANK alegando haber cumplido con todas las obligaciones legales con los actores en su relación comercial. Que fueron los actores los que acudieron al banco solicitando la concesión de una hipoteca multidivisa y que conocían perfectamente las características de la misma y los riesgos de la hipoteca.

Alegando que la acción de anulabilidad está ampliamente caducada.

Que la entidad demandada no ofrecía de forma activa a sus clientes este tipo de hipotecas, sino que se comercializaba a los clientes que acudían interesándose por la misma. Que el Sr . Gabriel explicó a los demandantes las características y riesgos de este tipo de hipotecas y se aseguró de que conocían perfectamente el producto. Que los actores conocían que el préstamo lo recibieran en Yenes y que debían devolverlo en la misma moneda. Que la información remitida después de la contratación de la hipoteca también fue correcta, remitiendo información sobre la cuota a pagar, su contravalor en euros, y el tipo de cambio vigente. Que la parte confirmó el contrato tanto con el cambio de moneda a libra esterlina, como en la escritura de carencia suscrita con la entidad demandada el 19 de diciembre de 2012, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en las costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Por el Magistrado de Primera Instancia núm. 56 de Madrid, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por los actores, con expresa condena en costas.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación la representación procesal de D. Arturo y D. Mónica alegando como motivos de apelación la vulneración de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo respecto a la posible declaración de nulidad parcial del contrato. Que la acción de anulabilidad no estaba caducada. Insiste en la abusividad por falta de transparencia; así como la falta de información sobre la naturaleza y riesgos de la operación. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la dictada en primera instancia con estimación íntegra de la demanda, con condena en costas a la contraparte.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación deducido de contrario, realizando las alegaciones que consideró oportunas en defensa de sus postulados, y solicitando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas a la parte actora.



TERCERO.- No se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que han de entenderse sustituidos con los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia, considera que no procede la declaración parcial del contrato, y por tanto, que por ese motivo debería desestimarse la demanda. En segundo lugar, considera que la acción está caducada puesto que los demandante fueron conscientes o pudieron darse cuenta del error en el año 2008, porque en el doc. 6 de la demanda consta que en esa fecha se aumentó mucho la cuota. Por ultimo considera que la abusividad no puede ser declarada, puesto que el préstamo en divisa extranjera y el cálculo de las cuotas forma parte del objeto del contrato y por tanto, no puede anularse por abusiva según la STJUE de 23 de noviembre de 2015.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia se dirige a considerar que la resolución dictada en primera instancia vulnera la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el TS respecto a la posible declaración de la nulidad parcial del contrato. En concreto la STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a un préstamo multidivisa , puesto que en la misma se establece que el Juez Nacional aplicando el principio del derecho contractual , puede suprimir una cláusula abusiva y sustituirla por una disposición supletoria de Derecho nacional, que se presume no contiene cláusulas abusivas.

Así como la doctrina del TS en lo relativo a la nulidad parcial de los contratos.

La sentencia del TS del pleno de 15 de noviembre de 2017 , resuelve sobre un caso en el que se solicitaba la nulidad parcial de un préstamo hipotecario multidivisa, en un supuesto muy semejante al presente se casa la sentencia y se establece la nulidad parcial del contrato, puesto que la nulidad total supondría un perjuicio para el consumidor. Concretamente estima que '. 54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.' Por tanto el primero de los motivos de apelación debe prosperar, dado que la doctrina sentada por el TS en la sentencia citada hace posible la declaración parcial del contrato , precisamente para un supuesto gemelo al que nos ocupa.

El segundo motivo de apelación está dirigido a la consideración de que la acción no estaba caducada.

Alega la parte apelante que la nulidad de la cláusula en base a la falta de transparencia es una nulidad radical o de pleno derecho no sometía a plazo de caducidad.

En cualquier caso, considera que el dies a quo no puede comenzar como dice el juez a quo desde 2008, puesto que en el doc. 6 no consta el importe pendiente de amortizar, solo se indica la cuota a pagar.

Por tanto, difícilmente podrían los actores ser conscientes del error. Considera que el computo del dies a quo debió comenzar en su caso, en el momento del cambio de libras esterlinas, en diciembre de 2012, y por tanto, no puede estar caducad al acción al haberse presentado la demanda en junio de 2015.

Este segundo motivo de apelación también debe prosperar, sentado que El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La S del Pleno de la Sala I del TS de 19 de febrero de 2018 , considera que es doctrina sentada por la Sala que ' el computo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art 1301 del CC que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a corres 'desde la consumación del contrato.'.

Por tanto, en los contratos de tracto bancarios, no puede quedar fijada antes del momento de la consumación del contrato, y si este hubiera transcurrido, en el que los actores tuvieron cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquirían. La cuestión por tanto estriba en determinar, cuando debe entenderse que la parte tubo cumplido conocimiento del producto y del error en que había incurrido al presentar el consentimiento .En el presente caso, la Sala entiende que el plazo no estaba caducado, porque se trata de un contrato de tracto sucesivo y no estaba consumado. Pero en cualquier caso la parte actora no pudo tener cumplido conocimiento de los riesgos del contrato suscrito, por el contenido del doc. 6 de la demanda, por el hecho de que variase o aumentase la cuota a pagar, puesto que no conocen todos los riesgos asumidos, en concreto en los recibos no se consigna el importe pendiente de amortizar .

Tampoco consta que en el momento de cambio de divisa a libra esterlina, en el año 2012, los actores hubieran tenido conocimiento de los riesgos del producto. Aun si se entendiera así la acción no estaría caducada porque la demanda se presentó en 11 de junio de 2015, y no había trascurrido el plazo de caducidad de 4 años.



CUARTO.- El tercero de los motivos de apelación alegados por la parte apelante se refiere a la abusividad de la cláusula y la posibilidad del control de transparencia de los contratos ente consumidores y profesionales.

En primer lugar la apelante considera que el juez a quo yerra al sostener en la sentencia para su desestimación que no pueden ser anuladas las clausulas multidivisa, por formar parte del objeto del contrato.

Sostiene la apelante la posibilidad de controlar la falta de transparencia de las clausulas aunque formen parte del objeto del contrato, en base a la doctrina sentada por el TJUE de 30 de abril de 2014 y la STS de 15 de noviembre de 2017 .

La parte apelada se opone al presente motivo del recurso, no combatiendo los argumentos dados en el recurso de apelación, sino considerando que los supuestos vicios del consentimiento habrían quedados purificados por la confirmación del contrato por los actores en base a la confirmación que de forma expresa que realizaron al cambian de divisas, aportando una carta suscrita por los actores en tal sentido.

En cuanto al motivo de apelación, la Sala entiende que el motivo debe prosperar, puesto que la STS de 15 de noviembre de 2017 , establece de forma clara la posibilidad de declaración de nulidad y examen de transparencia de una clausula aunque esta forme parte del objeto del contrato. Así recoge 'OCTAVO .- Decisión del tribunal (II). El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.... 4.- También la STJUE del caso Andriciuc , declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.' y continua ' ' 9.- Una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE del caso Andriciuc , afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade: «[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo».

10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato.

Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

12.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE del caso Andriciuc , declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas: «El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».

13.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.

Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio .

14.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

15.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Por el contrario esta Sala entiende que no puede acogerse la alegación de que el contrato ha sido confirmado por la parte por el hecho de haber suscrito el documento que aporta a los autos y que obra al folio 382, puesto que de la lectura del mismo se puede comprobar que es un documento que ha sido redactado por la entidad bancaria, y que los demandantes se limitaron a consignar su firma en el mismo, estando escrito con una letra minúscula, sin que conste que la firma de dicho documento respondiera de forma clara a un ánimo de confirmación del contrato de préstamo hipotecario suscrito en divisa extranjera.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia en S. AP, Civil sección 13 del 23 de enero de 2018 que recogía 'Disponen los artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil que la acción de nulidad queda extinguida desde que el contrato haya sido confirmado válidamente; que solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261 del mismo código ; y que la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo 19/2016, de 3 de febrero de 2016 , 503/2016, de 19 de julio de 2016 , 691/2016, de 23 de noviembre de 2016 , y 371/17, de 9 de junio de 2017 , solo pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento aquellos que constituyan actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. En el presente caso, no pueden tenerse por acreditados actos de confirmación del contrato de préstamo multidivisa inicial porque, ya lo hemos visto todavía subsistía el error de los prestatarios sobre la consistencia esencial misma de la concertación del contrato en una divisa extranjera y de la cláusula multidivisa. Y ninguno de los actos existentes ni en el pago de la cuotas ni ningún acto respecto las divisas puede conferírseles el carácter de confirmatorios porque de ellos no se infiere una voluntad de renunciar a la acción de nulidad. Estos motivos del recurso deben ser desestimados.' En este mismo sentido la de SAP, Civil sección 13 del 13 de octubre de 2017 ' Dos.- La pretendida confirmación del negocio anulable.] Disponen los artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil que la acción de nulidad queda extinguida desde el contrato haya sido confirmado válidamente; que solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261 del mismo código ; y que la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo 19/2016, de 3 de febrero de 2016 , 503/2016, de 19 de julio de 2016 , 691/2016, de 23 de noviembre de 2016 , y 371/17, de 9 de junio de 2017 , solo pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento aquellos que constituyan actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

En el presente caso, las novaciones de 2008, 2009, 2010 y 2011 no pueden tenerse por actos de confirmación del contrato de préstamo multidivisa inicial de 2007 porque, ya lo hemos visto, al tiempo de hacerse, todavía subsistía el error de los prestatarios sobre la consistencia esencial misma de la concertación del contrato en una divisa extranjera y de la cláusula multidivisa. Y tampoco al mensaje de correo electrónico de 4 de junio de 2012 (documento 2 de los de la contestación) o a la novación de 31 de mayo de 2013 (documento 6 de los de la demanda) puede conferírseles el carácter de confirmatorios porque de ellos no se infiere de modo inequívoco y patente una voluntad de renunciar a la acción de nulidad.' En el texto que se adjunta, se puede constatar que es un texto redactado por la parte demandada, y que la letra del mismo es minúscula. Tampoco el contenido del mismo pone de manifiesto la intención de renunciar a la acción de nulidad por la parte actora, por tanto la alegación de confirmación debe ser desestimada.



QUINTO.- En cuarto lugar la parte apelante sostiene que existe una falta de transparencia e información respecto a la verdadera naturaleza y riesgos de la operación.

En cuanto a este motivo de apelación, se remite la parte apelante a la doctrina sentada por el TS en la sentencia, antes citada de 15 de noviembre de 2017 , que se ha dictado en un caso gemelo al que nos ocupa , y hace suya las conclusiones sacadas en dicha sentencia por el TS .

De la prueba practicada efectivamente, no consta acreditado que los actores fueran informados de los riesgos completos que se derivan del juego de moneda yen/euro; De que la fluctuación de la divisa supondría un recalculo constante del capital.

Consta acreditado que los actores carecen de conocimientos financieros, que concertaron el préstamo para adquirir su vivienda habitual, y que la demandada no facilitó información suficiente sobre los riesgos de la operación. No se entregó oferta vinculante, ni consta se realizaran simulaciones con evoluciones adversas de la divisa, ni del tipo de referencia. El documento obrante el folio 382 es totalmente insuficiente a los efectos de acreditar el conocimiento de los riesgos por parte de los actores. Es un documento de letra muy pequeña, redactado evidentemente por la entidad bancaria, y que firman al suscribir el cambio de divisa, y obtener un periodo de carencia, dada la situación en la que se encontraban.

El perito que ha depuesto en el acto del juicio ha puesto de manifiesto la complejidad de este tipo de préstamos que solo estarían recomendados para profesionales y no para particulares sin conocimientos en cambios de divisas.

En base a la doctrina jurisprudencial sentada entre otras por la sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017 y dada las prueba obrantes en los autos, esta Sala entiende que debe prosperar el motivo de apelación interpuesto y declarara la abusividad de las clausulas objeto del presente procedimiento por no superar el control de transparencia y en consecuencia procede la estimación de la demanda con declaración parcial del préstamo. También procede estimar la acción de anulabilidad, toda vez que los actores prestaron su consentimiento sin conocer plenamente los riesgos económicos asumidos con el préstamo de estas características, atendiendo a la falta de formación de los mismos.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, y no procede hacer expresa condena en costas en esta apelación, de conformidad con lo establecido en el art 398 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo y D Mónica frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

56 de Madrid en fecha 4 de octubre de 2017 , en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0774/2015 PROCEDE: 1.º REVOCAR TOTALMENTE la expresada resolución, en consecuencia , se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de Los Tribunales por la Procuradora de los Tribunales D. María José Rodríguez Teijeiro en nombre y representación de D. Arturo y D. Mónica contra BARCLAYS BANK,S.A.U. , se declara la nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en todos los contenidos relativos al clausulado multidivisas dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos.

Que como consecuencia de dicha declaración de nulidad respecto al clausulado multidivisa : a)Se condena a la entidad demandada a recalcular el préstamo desde la fecha de suscripción del mismo , tomando como capital los 325.000 euros fijados en la escritura de préstamo y el resto de las condiciones financieras del contrato no declaradas nulas como si se tratase de un préstamo en euros.

b) Que la cantidad adeudada sea el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado 325.000 euros, la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también convertidos a euros, entendiendo que el préstamo lo fue de 325.000 euros.

c) Que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura, (libor a un mes, en el mercado interbancario de Londres, correspondiente al euro europeo) , al que se deberá adicionar el margen diferencial pactado ( 0,75 puntos porcentuales.) .

3-Se declare la devolución de las cantidades percibidas en exceso por la entidad demandada como consecuencia de la declaración de nulidad de las clausulas multidivisa, y de aquellos gastos y comisiones de cambio abonados por los actores.

2. º CON EXPERSA CONDENA en las costas de la primera instancia a la parte demandada. NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto del pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3. º ACORDAR la restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm.

0075/2018, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe