Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 75/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0165983
Recurso de Apelación 75/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 982/2016
DEMANDANTE/APELADO: Dª Antonia
PROCURADOR: Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
DEMANDADO/APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 207
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
982/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 75/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Antonia , representada por la Procuradora Dª
CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, y como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el
Procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger actuando en nombre y representación de Dª. Antonia contra la entidad Bankia, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de autos por importe total de 24.000 €, con recíproca restitución de las aportaciones objeto del contrato.

Así las cosas, la entidad demandada habrá de abonar a la actora el importe de la inversión en cuantía de 24.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la inversión, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, cantidad que habrá de liquidarse en ejecución de sentencia.

Por su parte la actores habrá de restituir a la parte demandada las acciones de Bankia recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes, más los rendimientos percibidos por importe de 4.625,75 €. Dicha cantidad devengará el correspondiente interés legal desde la fecha de los respectivos abonos.

Todo ello con imposición de costas a la entidad demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 23 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente, y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por Dª Antonia contra BANKIA S.A. por la que se declara la nulidad de las ordenes de suscripción, de participaciones preferentes de Caja Madrid, por error en el consentimiento, y por consiguiente la devolución del capital invertido 24.000€, con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe, con el descuento de los intereses percibidos de 4.625,75€, que devengaran el interés legal desde la fecha d los respectivos abonos, debiendo restituir la actora las acciones de BANKIA recibidas como consecuencia del canje obligatorio de participaciones preferentes.

Contra dicha resolución se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en síntesis, como motivos de su recurso: 1º.- Caducidad de la acción.

2º.- Error en la valoración de la prueba, respecto al cumplimiento de la obligación de Bankia de su deber de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, con carácter previo a la suscripción, tanto por los documentos proporcionados como por la información verbal.

3º.- Error en la valoración de la prueba en la relación jurídica que unía a las partes por inexistencia de asesoramiento específico en materia de inversión, cumpliendo BANKIA las obligaciones que para ella se derivaban como mera comercializadora.

4º.-Improcedencia de la apreciación del vicio de consentimiento.

5º.-Inexistencia de responsabilidad civil de Bankia.

6º.- Imposición a la demandante de las costas, en ambas instancias.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

TERCERO.-CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

La parte demandada reitera, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y del ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC .

La tesis que invoca la recurrente, considera como el dies a quo, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, tampoco se encontraría caducada la acción, puesto que el ultimo abono se efectúa en favor de la demandante en fecha 7/7/12, y teniendo en cuenta que la demanda en Primera Instancia se realiza el 4/10/16, por lo que había transcurrido el periodo de cuatro años.

En lo que afecta la caducidad a estas preferentes, entendemos que el resultado adverso del producto financiero no tiene porqué suponer el inicio del cómputo del plazo de caducidad establecido para la acción de nulidad. Lo determinante es que el hecho acontecido sea de contenido y naturaleza tal que lleve al demandante conocer las características y riesgos del producto que adquirió.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 establece que no bastan con meras fluctuaciones en el valor de las participaciones preferentes, debiendo producirse un desplome de su valor; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 fija el día inicial del cómputo cuando se constató la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes al ser intervenida por el FROB.

Aplicando la doctrina reseñada al presente supuesto, no puede entenderse que el cese en la producción de réditos por parte de las participaciones preferentes, haya puesto de manifiesto al demandante las características y riesgos del producto que adquiría, ya que ello únicamente denota la falta de producción de rendimientos de la inversión, pero no implica ni pone de manifiesto la posibilidad de perder en todo o en parte el importe invertido para la adquisición de las participaciones preferentes, que es uno de los esenciales riesgos que implica este producto.

En el caso presente, si nos acogemos a la fecha de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se adoptaron por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, éste sería el día inicial del plazo de caducidad, obviamente no transcurrido cuando se presenta la demanda, lo que impone en todo caso desestimar la excepción de caducidad de la acción.

Es más es idéntico criterio que aplica el Tribunal Supremo, en las recientes Sentencias de 27 de junio de 2017 , y 4 de abril de 2.017 , entre otras, declarando esta última 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse,... sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'. Y repetimos que esto no tuvo lugar hasta que dicha entidad fue intervenida por el FROB, en abril de 2.013.

En consecuencia dado que la demanda se interpuso el 4/10/16, no había transcurrido el plazo de caducidad lo que nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA .

Atendiendo a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por éste, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son de una corrección extrema, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, dada la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. Así, considera acreditado este Tribunal: 1º.- La demandante, Dª Antonia , suscribió participaciones preferentes, el 22 de mayo de 2.009, por un valor de 24.000€, por recomendación de un empleado de una sucursal de la demandada que siempre le asesoraba.

2º.- La operación objeto del litigio se lleva a cabo en el banco, efectuando Dª Antonia , el test de conveniencia, pero no el de idoneidad. Este test de conveniencia aparece rellenado en el ordenador los apartados correspondientes, constando preguntas entre las que no se encuentra la profesión del adquirente.

Dicho test, fechado el 22 de mayo de 2.009 se refiere al producto participaciones preferentes 'CAJAMADRID 09'.

3º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija', cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido.

4º.- La operación se lleva a término en unidad de acto, suscribiendo el demandante una cantidad considerable de documentación, redactada en términos financieros incomprensibles para el cliente, dada su formación y perfil. Pues Dª Antonia , carece de experiencia inversora y financiera, se encuentra jubilada y ha sido vendedora del Corte Ingles, tratándose de un cliente minorista, de perfil conservador, siendo su profesión ajena al conocimiento financiero..

En cuanto a la información escrita, no consta que se procurase información de clase alguna a la demandante, ni que se le entregase algún documento explicativo, tan solo unos folletos informativos sobre los productos, de compleja explicación y referidos a resultados históricos de la entidad, sin indicar rendimientos ni pasados ni futuros.

Por otro lado, no nos consta que Caja Madrid en su momento indagara las circunstancias de la demandante antes de ofertar a ésta singularmente las participaciones preferentes, ni comprobó que efectivamente era capaz de comprender los productos, y que éstos se adecuaban a su patrimonio y necesidades. Ignoramos así ante la falta de recuerdos del empleado que comercializo el producto respecto a esta concreta negociación, los términos en que explico el producto al cliente, y esencialmente si le dijo expresamente que podía perder todo lo invertido; ni si les explicó el significado de 'mercado primario' y 'mercado secundario', o la volatilidad del mismo.

En cuanto al perfil de la demandante, se encuentra jubilada en la actualidad y ha trabajado como vendedora del Corte Ingles, lo que determina la ausencia de una formación financiera especifica que le facilitara la comprensión y conocimientos del producto que estaba adquiriendo cuya complejidad no se discute ni doctrinal, ni jurisprudencialmente. Resulta manifiesto que la demandante no era inversora profesional, y que su ocupación laboral era ajena al ámbito financiero.

De todo ello, se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, el hecho de que se tratara de sus ahorros, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, falta de la información necesaria para dar a conocer el funcionamiento real de los productos, han sido desvirtuadas de contrario han sido desvirtuadas de contrario. Lo que nos lleva a rechazar que los demandantes sean inversores, con conocimiento y experiencia en el mercado financiero, según el resultado de las pruebas practicadas.

Esta Sala llega a la íntima convicción de que la demandante al convenir la adquisición de las participaciones preferentes, no llegó a tener realmente conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza del producto que contrataba. Y no queda acreditado que por los empleados de la entidad bancaria demandada, que intervinieron directamente en su contratación, se les informara debidamente de todos los pormenores de los productos financieros vendidos ya fuere su volatilidad, tampoco de que se les advirtiese de los riesgos de la operación, incluida la pérdida total de la inversión, o de cualquier otra desventaja de los productos. Estos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de los demandantes.

Debemos concluir que en el presente caso existe una ausencia total de prueba de haber facilitado la entidad bancaria información ya fuere verbal o escrita del producto ofertado con la minuciosidad necesaria de tan arriesgadas operaciones, ni de la entrega de la documentación informativa precontractual.



QUINTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, la disquisición que introduce la apelante sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque la sentencia apelada no establece que existiera ese tipo de contrato sino 'una labor de asesoramiento', lo que es muy diferente. ' En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna... ' Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento), y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

En el presente caso se le realiza el test de conveniencia a Dª Antonia , y no el test de idoneidad, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ' (apartado 55).

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a los demandantes la suscripción de las participaciones preferentes.



SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACIÓN.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 .

En cuanto a la información suministrada de manera documental consideramos: A.- El test de conveniencia, folio 273, 'renta fija participaciones preferentes' realizado a Dª. Antonia : Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, fue el siguiente: 1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros'; 2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija'; 3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; y 4º.- Que no había realizado inversiones en los últimos 12 meses en emisiones a 'renta fija'.

El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que las participaciones preferentes son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2.014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así. ' Además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Tampoco nos consta fehacientemente se les advirtiera de que se trataba de un producto complejo ni de 'alto riesgo', conforme al artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores .

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.- Orden de suscripción (al folio 272): Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por el cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción, y que sólo se refiere a que el cliente ha recibido información sobre el producto, y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.- Instrumento financiero, folio 274 : Así se titula el documento reportado al reseñado folio, a nombre de la demandante. Documento predispuesto por la entidad, en el que se consignan una serie de riesgos de difícil comprensión, dada la falta de formación financiera del cliente, lo que obliga a considerar que éste se firmó sin comprender su contenido.

El documento no es de fácil comprensión, ni resulta claro ni simple para quien no cuenta con una formación académica adecuada en lo atinente a 'acreedores privilegiados' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos.

D.- A ello debe aunarse el hecho de que de difícil comprensión resulta, para alguien lego en la materia, el folleto del producto (al folio 275 y ss. ), redactado en unos términos poco comprensibles teniendo en cuenta la edad y formación de los clientes, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este, por otra parte, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados.

Por el contrario, lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto al demandante, para su firma en unidad de acto es que éstos no leyeron su contenido, y aunque lo hubieran leído no lo hubiera comprendido, por falta de formación adecuada, lo que conduce a reforzar la idea de que firma en la confianza depositada en el empleado de la entidad; y en la 'garantía CAJAMADRID', propia del argumentaría utilizado por los empleados siendo la entidad habitual con la que trabajaba, y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

SÉPTIMO.- DEBER DE INFORMACIÓN.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art . 79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por la Juzgadora de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. ' Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de los propios empleados de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquirían, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad por infracción legal, al considerar que se trata de normativa de carácter imperativo.

La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

OCTAVO.- INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

A lo aducido anteriormente, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , de plena aplicación al caso, que estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 a propósito del producto bancario, el SWAP y que indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que ' el hecho de que el apartado 3 del art.

79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... ' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Se nos reitera por la recurrente, que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato.

Pero, como ya hemos expuesto, si no leyó los contratos es porque no entendía los términos en que se redactó, confiando en la bondad del producto tal y como le fue recomendado verbalmente. En este aspecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual, como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2.013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2.014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta '. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea .', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida '.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente '.

NOVENO .- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurre el cliente.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se le hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se le informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendía, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión.

El contrato que concluyó era esencialmente divergente del que quería.

Y el error es excusable, porque si se le estaba garantizando una rentabilidad fija, mejorando la anterior, no se comprende qué otra cosa podían esperar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que el cliente, minorista y de perfil conservador, esperaba contratar, ofreciéndosele, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se le indicó.

La conclusión de la operación se efectúa de manera precipitada. No se les explicó a los demandantes los riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, en definitiva D. Paulino , firmó el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DÉCIMO.- Respecto de las costas causadas en Primera Instancia, que impugna la apelante, consideramos que debe mantenerse la imposición de las mismas a la demandada BANKIA, puesto que la estimación de la pretensión principal esto es la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes se mantiene, y no se aprecian dudadas fácticas ni jurídicas sobre el caso.

UNDÉCIMO.- Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DUODÉCIMO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO

TERCERO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario 982/2016, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0075-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe