Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 31/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0058656
Recurso de Apelación 31/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 336/2016
APELANTE: FERROVIAL AGROMAN,S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS
APELADO: MORA SALAZAR,S.L.
PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
SENTENCIA Nº 207/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada MORA SALAZAR, S.L., representada por
el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y asistida del Letrado D. Juan Antonio Sánchez Martín, y de
otra, como demandada-apelante FERROVIAL AGROMÁN, S.A., representada por el Procurador D. Antonio
Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. José Antonio Díaz Bustamante Terminel.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8, de Madrid, en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de 'MORA SALAZAR, S.L.', contra la mercantil 'FERROVIAL AGROMAN, S.A.', debo condenar y condeno a la demandada a cumplir las obligaciones pactadas en el contrato QF6-C000020, de fecha 2 de octubre de 2006 y de sus posteriores pedidos y anexos, permitiendo a la demandante el suministro y la instalación en la obra del resto del material solicitado, procediéndose, en consecuencia, a su pago en la forma pactada en el referido contrato, además de pagar a la actora la cantidad de 6.840,29 euros, en concepto de devolución de las retenciones practicadas por garantía, más los intereses procesales, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de enero de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de mayo de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid se dictó sentencia en el procedimiento de juicio ordinario nº 336/2016 por la que se estimaba la demanda interpuesta por la representación de MORA SALAZAR, S.L frente a FERROVIAL AGROMAN S.A., condenando a esta última a cumplir con las obligaciones pactadas en el contrato QF6- C000020 de fecha 2 de octubre del 2006 y de sus posteriores pedidos y anexos, permitiendo a la demandante el suministro y la instalación en la obra del resto del material solicitado, procediéndose en consecuencia a su pago en la forma pactada en el referido contrato, además de pagar la cantidad de 6.840,29 € en concepto de retenciones practicadas en garantía más los intereses y las costas.

Frente a dicha sentencia, la representación procesal de FERROVIAL interpuso recurso de apelación alegando error por la inaplicación del artículo 1595 del Código Civil , así como de los artículos 1100 y 1124 del mismo texto legal por considerar que no se pudo cumplir el contrato por causa sobrevenida ajena a su voluntad al no disponer la Comunidad de Madrid, dueña de la obra, los terrenos necesarios para continuar la misma; error en la indebida aplicación del art 1903 del Código Civil al hacerle responsable de la conducta incumplidora de un tercero (Comunidad de Madrid), y por último, error en la valoración y apreciación de la prueba sobre los materiales fabricados por MORA SALAZAR hasta la paralización de la obra, toda vez que esta última no tenía a disposición de FERROVIAL todos los materiales necesarios, según refleja la prueba pericial del Sr. Carlos . Por último, preclusión de hechos conforme al artículo 400 de la LEC de tal forma que a la vista de que resulta imposible el cumplimiento de la sentencia, lo que la actora conoció con anterioridad a la demanda, y con la contestación, no cabe que opte en fase de conclusiones por una indemnización de daños y perjuicios como reconoce la sentencia en su fundamento segundo, ya que no se ejercitó dicha acción con la demanda.

Frente a dicho recurso se opuso MORA SALAZAR, S,L. en tanto que no puede ser aplicado el artículo 1595 del Código Civil , pues Ferrovial no presentó demanda reconvencional solicitando la resolución del contrato, sino que solo alegó como excepción el artículo citado, por lo que no puede resolverse el contrato si nadie lo ha interesado. También alegó que Ferrovial no había comunicado con anterioridad a la demanda, la suspensión de la obra ni la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constando que no es hasta el 2012 cuando la concesionaria AUTOPISTAS ALCALA - ODONELL S.A. solicita la resolución del contrato de concesión que le fue reconocido en Febrero del 2015 por la sentencia del JSJM Sala de lo Contencioso.

Respecto de la valoración de las pruebas periciales, no cabe entrar por no ser objeto de este procedimiento la indemnización de daños y perjuicios, pues no se solicitó con la demanda.



SEGUNDO . Existe conformidad entre las partes litigantes en la existencia entre ellos de un contrato de ejecución de obra con suministro de material de fecha 2 de octubre del 2006 por el que MORA SALAZAR S.A.

(anteriormente llamada MS CERCADOS S.L.) como subcontratada de FERROVIAL. La obligación de MORA SALAZAR era realizar y aportar e instalar pilas metálicas E 3-3 en la obra cuya ejecución fue adjudicada a FERROVIAL por la AUTOPISTA ALCALA- O #DONNELL como concesionaria de la obra Q F6 Const Ctra M 203 por la Comunidad de Madrid.

Todo fue bien hasta que en el verano del 2008 Ferrovial ya no solicitó a MORA que suministrase e instalase los materiales previamente contratados, sin que la obra continuara debido a que hubo problemas administrativos debido a que el Ministerio de Fomento no autorizó la conexión proyectada por la dueña de la obra (Comunidad de Madrid) proyectada el 13 de abril del 2007, debiendo solicitar la concesionaria la resolución del contrato con la Comunidad de Madrid, pues no puso a disposición de la empresa concesionaria los terrenos necesarios para ejecutar el enlace con la R3 , tal y como resulta del doc nº 2 de la contestación a la demanda sentencia del TSJM Sala de lo Contencioso de 6 de febrero del 2015 que resolvía el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Autopista ALCALA - O DONNELLL S.A. contra la desestimación presunta por parte de la Consejería de Transportes Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad de Madrid en la que se solicitaba la resolución del contrato de concesión de obra pública. Dicha sentencia fue estimatoria del recurso, procediendo a la resolución del contrato por causa de incumplimiento del contrato de concesión por parte de la Comunidad de Madrid.

Ante estos hechos probados y aceptados por las partes, la cuestión es si esta causa de suspensión de la obra acreditada y probada por la resolución judicial del TSJM doc nº 2 de la contestación a la demanda implica una causa de resolución del contrato entre las partes litigantes, conforme al art 1595 del Código Civil o conforme al propio contrato, y si por ello la parte actora tiene acción para reclamar el cumplimiento del contrato.

Hay un hecho constatado y es que la parte actora MORA, desde el año 2008 en el que debió de entregar o colocar el material encargado por FERROVIAL ni lo entregó ni lo instaló en la obra en cuestión, y no es hasta el año 2013, doc nº 23 de la demanda, cuando requiere a FERROVIAL para solucionar el problema, es decir espera cinco años a efectuar la primera reclamación, sin que conste ninguna otra reclamación por escrito, lo que hace presumir que existían negociaciones o conversaciones entre las partes sobre el contrato en cuestión. MORA SALAZAR tuvo que ser conocedora de la situación en la que se encontraba la obra, pues desde el 2013 esperó, sin causa alguna que lo justifique, hasta marzo del 2016 para presentar la demanda que nos ocupó, una vez que ya la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJM se había pronunciado sobre la resolución de la concesión administrativa de la obra pública adjudicada a FERROVIAL por la concesionaria AUTOPISTAS ALCALA - ODONNELL, resolviendo el contrato sentencia de 6 de febrero del 2015 .

La presunción realizada en base al artículo 386 de la LEC impide que la actora pueda ejercitar la acción de cumplimiento de contrato, en primer lugar porque el propio contrato que unía a las partes aportado con la demanda como doc nº 2 de la demanda en la cláusula decimo - cuarta se pactaron las causas de resolución del contrato, entre las que consta en la letra H ) '... la alteración relevante del contrato celebrado entre FERROVIAL AGROMAN S.A. y la propiedad cualquiera que fuera la causa'.

Dicha causa se produjo en este caso, por causas ajenas a la voluntad de FERROVIAL, el contrato se ha visto alterado al no tener los terrenos para poder continuar la obra y que dicho situación fue conocida por la parte actora como demuestran sus propios actos, por lo que la causa de resolución contractual pactada se ha producido.

En segundo lugar por la teoría de los actos propios, toda vez que la pasividad de MORA, que espera hasta 8 años para ejercitar la acción de cumplimiento de contrato, sabiendo que existe una causa de resolución contractual, implica una mala fe en el ejercicio de dicha acción, pudiendo haber ejercitado la acción de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, lo más adecuado a los hechos acreditados aunque, como dice en su oposición al recurso de forma expresa no ejercita en este procedimiento.

Y por último, al considerar que estamos ante un mutuo disenso entre las partes. En relación a la doctrina jurisprudencial del mutuo disenso, el Tribunal Supremo - STS núm. 891/1999, de 2 de noviembre -, tiene declarado que ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que si cabe en cualquier contrato - SSTS de 5 de diciembre de 1940 , 13 de febrero de 1965 , 11 de febrero de 1982 y 30 de mayo de 1984 -, con más razón es admisible en los contratos de empresa o ejecución de obra, habida cuenta los preceptos de los artículos 1.594 y 1.595.3 del Código Civil - STS de 4 de noviembre de 2016 ROJ: STS 4717/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4717-. Así lo recoge también la STS núm. 291/2016, de 4 de mayo , la cual con cita de la STS núm. 875/1999, de 25 de octubre , señala que al 'mutuo disenso' como una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarius conssensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca.

En consecuencia, ante la pasividad de ambas partes litigiosas en el cumplimiento del contrato (8 años), debemos entender que el contrato había quedado resuelto por acuerdo tácito de las partes sin necesidad de pronunciamiento judicial al respecto y no cabía el ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato, sino en su caso el ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios, por los daños producidos ante la imposibilidad de continuar con un contrato de ejecución de obra, que como dice MORA en la contestación al recurso no ha sido objeto de reclamación en este procedimiento.

No resulta por ello necesario la interposición de una demanda reconvencional, sino como hace la parte demandada es suficiente excepcionar que el contrato había quedado resuelto por imposibilidad sobrevenida.



TERCERO . La falta de reclamación de los daños y perjuicios por la actora impide que podamos entrar en la cuestión de valoración del material que MORA SALAZAR tenía a disposición de FERROVIAL en el momento en que se produjo la causa de imposibilidad de cumplimiento del contrato, ni tampoco que podamos analizar la preclusión de hechos del artículo 400 de la LEC , que en cualquier caso debe ser valorado en el momento de la interposición de nuevos procedimientos en reconocimiento de los derechos correspondientes.



CUARTO . Las costas de este recurso no se hará expresa condena conforme al artículo 394 y 398 de la LEC . Respecto de las de primera instancia, al estimar el recurso no se hará expresa condena en costas Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FERROVIAL AGROMAN, S.A. frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de MADRID en fecha 28 de septiembre de 2017 , procede revocar la misma en el sentido de absolver a FERROVIAL AGROMAN, S.A. de la obligación de permitir a MORA SALAZAR, S.L. el suministro e instalación en la obra del resto del material solicitado y del pago de dicho material según el contrato, manteniendo el resto de la resolución excepto en las costas de primera instancia que no se hará expresa condena al igual que con las costas de este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.