Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 374/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0116188
Recurso de Apelación 374/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 686/2016
APELANTE: D./Dña. Juan Ignacio y D./Dña. Penélope
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA
PROCURADOR D./Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
JV
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a cinco de junio de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los
autos de juicio ordinario número 686/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: D. Juan Ignacio y Dª Penélope , y de otra,
como Apelado-Demandado: Bankia S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, en fecha 19-1-2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Ignacio y Penélope contra la mercantil BANKIA, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13-7-17 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 29-5-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta adecuadamente acreditado que el 22 de mayo de 2009 los demandantes D. Juan Ignacio y Dña. Penélope convinieron con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid dos órdenes de suscripción de títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, una por canje referida a 180 títulos, por un nominal de 18.000 euros, y la otra ordinaria por 60 títulos y un nominal de 6000 euros. Ambas en mercado primario, fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo.

El mismo día de la orden de suscripción de las participaciones preferentes suscribe la demandante Dña.

Penélope un documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, en el cual se la clasifica como cliente minorista.

Es un hecho admitido que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid transmitió a Banco Financiero y de Ahorros S.A. toda su actividad y negocio bancario y financiero y ésta lo trasmitió a su vez a la demandada Bankia S.A., de donde resulta su legitimación pasiva en este proceso.

El 16 de abril de 2013 se dictó resolución por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea; resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado del 18 de abril de 2013, y en cuya virtud se canjearon forzosamente a los demandantes las participaciones preferentes suscritas por acciones de la demandada.

En la demanda iniciadora de este proceso se ejercita con carácter principal una acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico de los contratos formalizados en las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes. Subsidiariamente a la anterior una acción de anulabilidad de los referidos contratos de suscripción de las participaciones preferentes por haber concurrido en los demandantes un error y/o dolo invalidantes de su consentimiento. Subsidiariamente una acción resolutoria del contrato formalizado en la orden de suscripción de las participaciones preferentes. Subsidiariamente, una acción indemnizatoria de daños y perjuicios prevista en el artículo 1101 del Código Civil por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales. Y subsidiariamente a todas las anteriores una acción-indemnizatoria de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, rechaza la acción de nulidad absoluta de la suscripción de las participaciones preferentes, al entender que no se ha acreditado ningún defecto de capacidad de los actores, no ofreciendo duda alguna que su intención era contratar un producto de inversión a fin de obtener un rendimiento de su ahorros, y no provocando la infracción de la normativa del mercado de valores la nulidad absoluta sino, en su caso, la anulabilidad. En cuanto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento aprecia la caducidad de la acción, que ya había opuesto la demandada en el escrito de contestación, desestimando igualmente las acciones resolutoria e indemnizatorias planteadas en la demanda.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por los demandantes.



SEGUNDO.- En el escrito de interposición del recurso no se cuestiona la desestimación de la acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, y violación de normas imperativas del contrato formalizando la orden de suscripción de las participaciones preferentes, por lo que este pronunciamiento debemos tenerlo por firme.

Lo que se discute en el recurso de apelación es la caducidad de la acción de anulabilidad por haber concurrido en los demandantes error y/o dolo como vicios invalidantes del consentimiento.

Dispone el artículo 1301 el Código Civil que la acción de nulidad solo dura cuatro años, y en los casos de error, dolo o falsedad de la causa empieza a correr desde la consumación del contrato.

Pero sobre el particular de cuándo empieza a transcurrir el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato por haber concurrido error o dolo invalidante del consentimiento, declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Este criterio jurisprudencial se ha ratificado posteriormente en las sentencias del Alto Tribunal de 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 29 de junio de 2016 y 27 de febrero de 2017 '

TERCERO.- La demanda iniciadora del proceso se interpone el 15 de junio de 2016, y la sentencia apelada aprecia la caducidad de la acción en base a que el 25 de mayo de 2012 la CNMV había comunicado la suspensión cautelar de la cotización de las acciones y la demandada Bankia no había abonado el cupón correspondiente al mes de junio de 2012, que debía haber sido pagado el día diez del citado mes.

Pero la doctrina jurisprudencial señalada considera que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo que la doctrina jurisprudencial entiende que se produce cuando se suspenden las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o cuando se aplican medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un conocimiento viciado por el error.

La suspensión de la liquidación de beneficios o de devengo de intereses como momento que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, creemos debe tener un componente mas subjetivo que objetivo, sobre todo en un caso como el analizado en que no se acredita una comunicación pública o de la CNMV sobre la suspensión del devengo de intereses de las participaciones preferentes, y si nos fijamos en los demandantes, se comprueba que se les abonó el cupón de 10 de abril de 2012, por la titularidad de las participaciones preferentes, correspondiendo el siguiente vencimiento del cupón al 7 de julio del 2017, que efectivamente no se abonó, pero la demanda está presentada el 15 de junio de 2016, antes del transcurso de cuatro años desde aquella fecha, por lo que a nuestro juicio la acción de anulabilidad no está caducada, debiendo ser examinada.



CUARTO.- Como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal, las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 indica que 4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.



QUINTO.- Considera este tribunal que la comercialización de las participaciones preferentes a los demandantes sólo cabe entenderla dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', teniendo especial interés a estos efectos la resolución de fecha 30 de Mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, que viene a entender constituye un servicio de asesoramiento en materia de inversión la recomendación dirigida por una entidad a un cliente sobre la suscripción de un producto financiero, cuando se dirige a éste en su calidad de inversor, considerando el mismo como conveniente para el cliente o porque se base en las circunstancias personales de éste, siempre que esta recomendación no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Como señala la propia sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.



SEXTO.- Partiendo de lo expuesto, parece que lo razonable es que analicemos a continuación la concurrencia o no de un error invalidante en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes.

Pero en todo caso debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la ahora apelante, y quienes son sus clientes. Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ) que ya antes referimos, en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año ( recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11 ).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme establecía el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores vigente cuando se cursa la orden de suscripción de las participaciones preferentes las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este artículo 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , por la disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, modificaciones no aplicables al supuesto enjuiciado, y que persiguen esencialmente una mayor protección del inversor. Actualmente, el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, deroga la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y aprueba el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, correspondiéndose la regulación de los antiguos artículos 79 y 79 bis con los actuales 208, 209, 212 y 213.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la Idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Y el artículo 74 que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.' Es evidente que la normativa del Mercado de Valores que hemos referido da una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información sobre estos extremos, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 229/12 ), de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto c-449/13, que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que: '1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)- 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

SEPTIMO.- Habiendo realizado, como hemos dicho, la demandada una actividad de asesoramiento en materia de inversión, no realizó a los demandantes el debido test de idoneidad, por lo que debió abstenerse de recomendarles la suscripción del producto financiero, presumiéndose entonces en el cliente una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; presunción que no ha quedado desvirtuada.

La información escrita firmada al momento de la suscripción del producto tampoco cumple con la obligación de la apelante de informar adecuadamente sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, declarando además la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , antes citada, 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.' Criterio jurisprudencial que se reitera en la sentencia del Alto Tribunal de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

Tampoco se ha justificado que se informara a los demandantes de forma verbal y cumplida sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, de modo que la ausencia de la información adecuada por parte de la entidad financiera hace presumir la concurrencia del error como vicio invalidante del consentimiento, presunción no desvirtuada.

Debe significarse también como la actual doctrina jurisprudencial presume la existencia de error como vicio invalidante del consentimiento cuando no se informa adecuadamente a un cliente no profesional de las características y riesgos del producto o cuando no se le realiza el debido test de idoneidad o conveniencia.

También hemos señalado como la doctrina jurisprudencial entiende que la infracción de la normativa de la Ley de Mercado de Valores tiene virtualidad anulatoria del contrato.

Y por lo que afecta al requisito de la excusabilidad del error, ya indicamos como la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y sentencias posteriores, la última de 16 de septiembre de 2015 señalaban que 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.' OCTAVO .- La doctrina jurisprudencial viene entendiendo que un déficit de información en la contratación de un producto financiero no constituye dolo omisivo por parte de la entidad financiera capaz de provocar la invalidez del consentimiento del cliente ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio y de 5 de julio de 2016 y 14 de junio de 2017 ).

NOVENO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado y revocar la sentencia recurrida, para en su lugar declarar la nulidad de los dos contratos formalizados en los órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por haber concurrido un error invalidante del consentimiento de los demandantes, debiendo restituir la demandada a los actores el importe total de la inversión (24.000 euros), mas el interés legal de esta cantidad desde la efectividad de la inversión, y los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y la acciones; debiendo reintegrar a su vez los demandantes a la demandada los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes y las acciones, mas sus intereses legales desde sus correspondientes abonos, y la titularidad de las acciones canjeadas por las participaciones preferentes.

DECIMO.- En aplicación de lo establecido es el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo 398.2 de la citada ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio y Dña. Penélope contra la sentencia que con fecha diecinueve de enero de dos mil diecisiete pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y tres de Madrid, y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos la demanda formulada por D. Juan Ignacio y Dña. Penélope contra Bankia S.A., declarando la nulidad de los dos contratos formalizados en las ordenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por haber concurrido un error invalidante del consentimiento de los demandantes, debiendo restituir la demandada Bankia S.A. a los actores el importe total de la inversión (24.000 euros), mas el interés legal de esta cantidad desde la efectividad de la inversión, y los gastos de custodia repercutidos por el deposito de las participaciones preferentes y las acciones; debiendo reintegrar a su vez los demandantes a la demandada los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes y la acciones, mas sus intereses legales desde sus correspondientes abonos, y la titularidad de las acciones canjeadas por las participaciones preferentes; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el deposito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.