Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 831/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0221099
Recurso de Apelación 831/2017 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1417/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Constantino
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA Nº207/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESUS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Procedimiento Ordinario nº1417/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de
Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelado, DON Constantino , representado por
la Procuradora Doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón, y de otra, como demandada-apelante, BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en fecha ocho de marzo de 2017, se dictó sentencia , aclarada por auto de 20 de abril de 2017 y posterior auto de 8 de junio de 2017 , siendo el fallo de la sentencia: 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de D. Constantino contra Banco Popular Español S.A y en su mérito declaro la resolución de los contratos de préstamo en lo referente al mecanismo multidivisa debiendo quedar referenciada al euro y condeno a la parte demandada al resarcimiento de daños y perjuicios por importe de 144.877,30 euros más el interés legal del dinero incrementado en dos punto desde sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Constantino contra Banco Popular Español SA en cuyo suplico instaba la declaración de nulidad parcial de los acuerdos suscritos en escritura pública de 27 de junio de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 en lo que se refiere a divisas con las consecuencias que especifica en el suplico de su demanda y subsidiariamente que se declaren resueltos los contratos en su parte referida al instrumento financiero en que consiste el mecanismo multimoneda con condena al pago de indemnización de daños y perjuicios causados , consistentes en la pérdida sufrida por dicho mecanismo hasta la fecha de la sentencia , en los términos que igualmente se especifican en lo propia suplico, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe que compete al banco y a la pérdida sobrevenida de causa del contrato. La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda en cuanto al fondo de las pretensiones e hizo valer además la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y caducidad en cuanto a la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento.

En la sentencia de instancia y posteriores autos aclaratorios la juez a quo estima la excepción de caducidad en relación a la acción de nulidad por vicio de consentimiento (fundamentos sexto de la sentencia)y estima la acción subsidiaria a la que se refiere como acción de responsabilidad por daños y perjuicios aneja a la acción de resolución contractual ex artículo 1.124 CC (aunque por error se diga 1.214 CC ), con base en el incumplimiento por parte del banco de la obligación de informar, concretamente se refiere a la ausencia de información de escenarios posibles y de la situación que podía derivarse de la bajada del euro , lo que determina el incumplimiento del deber de diligencia y buena fe que ha de presidir las relaciones entre la entidad bancaria y el cliente. Termina declarando la resolución de los contratos de préstamo en lo referente a la opción multidivisa, y condenando a indemnizar los perjuicios causados que se cifran en 144.877,30 euros.

Es contra esta estimación de la acción subsidiaria contra la que se alza en apelación la demandada, recurso al que se opone la apelada solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Pese a lo ahora alegado en su escrito de oposición al recurso de apelación, no hizo valer la demandante en su demanda la acción de responsabilidad contractual prevista en el artículo 1101 CC ya que la indemnización de perjuicios solicitada y que resultó estimada se anudaba a la previsión del artículo 1124 CC como claramente se expresa en el suplico de la demanda y sin que otra cosa se pueda colegir de sus fundamentos jurídicos. En todo caso no se instó a la vista de la omisión de pronunciamiento el complemento de sentencia remedio expresamente previsto para la incongruencia omisiva en el artículo 215.2 LEC ni formuló recurso de apelación denunciando tal omisión. La parte actora tampoco formuló recurso de apelación instando la estimación de la acción principal de nulidad relativa, quedando ésta definitivamente desestimada en primera instancia al haberse estimado la caducidad opuesta. Tampoco interpuso , por último, la parte actora recurso de apelación, limitándose a verter alegaciones relativas a esta cuestión en su escrito de oposición al recurso, a pesar de que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la acción de nulidad absoluta, y por tanto no afecta a plazo de caducidad, en relación con la infracción de normas imperativas bancarias, infracción de la LGDCU y falta de trasparencia del clausulado multidivisa a la que la demanda se refiere en los parágrafos 125 a 199 acción que sí se hizo valer en la demanda. La incongruencia omisiva no subsanada por el mecanismo expresamente previsto en la LEC 1/2000 de 7 de enero en su artículo 215.2 LEC -cuya utilización por la parte resulta imperativo para traer la cuestión a esta segunda instancia conforme al artículo 459 LEC - lleva a considerar que se produce el efecto de cosa juzgada en relación al pronunciamiento omitido . Resulta relevante sobre esta cuestión la STS Sala 3ª nº 2372/2016 de 7 de noviembre que se cita por su claridad expositiva sobre esta cuestión , según la cual el objeto del proceso lo fija la demanda y sus pretensiones, que a su vez sirven para delimitar el alcance objetivo de la cosa juzgada. Respecto al posible vicio de incongruencia omisiva señala: « Como complemento de lo anterior hemos de señalar que si la sentencia que pone fin al proceso no examina todas las pretensiones, habrá incurrido en vicio de incongruencia, cuya finalidad es precisamente evitar que los Tribunales dejen sin resolver algunas de las pretensiones accionadas por las partes; pero en modo alguno podrá sostenerse que la pretensión ha quedado imprejuzgada. Firme la sentencia, debe estimarse que en ella se resuelven todas las pretensiones accionadas en el proceso, incluso cuando existiera incongruencia y esta no se hubiera subsanado, y ello como una manifestación del principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios de nuestro Derecho, como se declara en el artículo 9.3º de la Constitución , porque sostener lo contrario sería tanto como pretender abrir nuevamente un proceso para corregir precisamente ese vicio formal de la sentencia que, al omitir pronunciarse sobre las pretensiones accionadas, sería contraria a la exigencia que se impone en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reabriendo un nuevo proceso para corregir el vicio de la sentencia.» Resulta tal consideración relevante en atención a la jurisprudencia europea sobre la cosa juzgada y la revisión de oficio de cláusulas abusivas en contratos con consumidores . Asi se declara en SENTENCIA TJUE Sala Primera de 26 de enero de 2017 Asunto c421/14 según la cual La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil relativo a los efectos de la cosa juzgada formal.

En consecuencia no puede sostenerse que la omisión de pronunciamientos sobre pretensiones hechas valer por la parte , que no se haya tratado de subsanar conforme al artículo 215.2 LEC no produzca efecto de cosa juzgada formal , de modo que pueda ser objeto de pronunciamiento en esta instancia.

Queda pues así delimitado el recurso de apelación que se ciñe al pronunciamiento impugnado referido , recurso cuyo ámbito se describe de forma precisa en la STS nº 625/2010 de 20 de octubre que dice : « A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC nº 369 / 2005 , 26 de septiembre de 2006, RC nº 930 /2003 ).»

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, sostiene la apelante como primera alegación impugnatoria la infracción procesal en que incurre la sentencia de instancia, aun sin cita del artículo 459 LEC . Según pone de manifiesto la apelante la sentencia de instancia ha incurrido en una manifiesta incongruencia extra petita.

En síntesis se alega que la sentencia se ha pronunciado sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por el demandante, lo que haría que ésta hubiera incurrido en incongruencia ' extra petita ' en virtud de consolidada doctrina jurisprudencial .La Sentencia y auto aclaratorio declaran la resolución contractual por « el incumplimiento de la obligación de informar» obligación de carácter precontractaul. Sin embargo en la demanda se solicitó de forma expresa que se resolviesen los préstamos por el incumplimiento de obligaciones contractuales, esto es, derivadas de la ejecución de los contratos una vez suscritos éstos. La incongruencia extra petita, concluye la apelante, de la Sentencia/Auto resulta evidente: se ha declarado la resolución contractual en base a un pretendido incumplimiento de obligaciones pre contractuales cuando el demandante nada dijo sobre esto.

El motivo de recurso se estima. Conforme dispone el artículo 218.1. LEC « Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.» Y como recuerda la STS de 7 de mayo de 2015 con cita de la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) constituye doctrina jurisprudencial que el « deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).» Pues bien, la aplicación al caso del citado artículo 218 LEC y la doctrina expuesta lleva a estimar el recurso. Efectivamente la juez a quo se ha separado de la causa de pedir que quedó concretada en la demanda en el hecho del incumplimiento contractual de deberes de buena fe y diligencia por parte del banco tal como refiere en los parágrafos 225 a 228 de la demanda , instándose en consecuencia, la resolución del contrato.

La sentencia recurrida, al basar la ratio decidendi de la resolución contractual en el incumplimiento de deberes precontractuales - deber de informar- se aparta de la causa de pedir y altera de un modo esencial los términos del debate planteado, por lo que incurre en incongruencia extra petita.

Estimado el recurso de apelación por infracción procesal, procede de conformidad con lo previsto en el artículo 465.3 LEC el pronunciamiento sobre la pretensión oportunamente deducida.



TERCERO.- Alega la parte apelante la imposibilidad de resolver los préstamos por un pretendido incumplimiento de obligaciones de carácter precontractual, manifestación que es preciso reconocer que resulta acorde con uniforme doctrina jurisprudencial. Así en la STS, de Pleno de 13 de septiembre de 2017 (nº STS 491 /2017 ) se declara en relación a las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento que este incumplimiento puede fundar la procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual, acción que es precisamente la que aquí se ejercita .

Ahora bien, en este caso, a la vista de lo manifestado anteriormente, no se achacaron a la entidad bancaria incumplimientos de índole precontractual en relación al deber de información para sustentar la pretensión de resolución contractual ex artículo 1124 CC , que es la que se examina en esta instancia.

Por el contario los incumplimiento resolutorios achacados al demandado fueron precisamente posteriores a la celebración del contrato ,alegándose bajo la fórmula general de que se ha faltado a las obligaciones de diligencia y buena fe por parte del banco. Se concretan tales incumplimientos -concreción necesaria más allá de la genérica alegación de falta de diligencia- en la inaplicación de la cláusula financiera 7.1.6 que prevé la posibilidad para el banco de resolver anticipadamente el contrato en caso de que el contravalor en euros del capital pendiente sea superior al importe del préstamo inicialmente formalizado en un 10%. Según alega el ejercicio de esta facultad habría permitido limitar el nivel de endeudamiento. El banco disponía de mecanismos contractuales tendentes a limitar el daño ocasionado. Asimismo, añade la actora en su demanda, el banco tenía que haber advertido al cliente de la conveniencia de pasar cuanto antes a euros aun consolidando deuda, para salir del círculo vicioso que como consecuencia de la depreciación de la divisa llevaría al incremento de la deuda pendiente. Pues bien, así planteada, la pretensión de la actora debe ser desestimada. En primer lugar como ya se dijo en la sentencia de esta sección nº450/2017 de 30 de octubre de 2017 «Ni está prevista legalmente la resolución de una cláusula del contrato, y no del contrato mismo, ni ésta razonablemente puede ser acordada», bastando ello para la desestimación de la pretensión.

En todo caso, debe partirse de la acreditación del incumplimiento denunciado , incumplimiento que debería ser de gravedad suficiente para que tenga trascendencia resolutoria ya que solo es posible promover la resolución ante un incumplimiento imputable a la parte contraria que pueda calificarse de grave o sustancial (STSs de 4 de octubre de 1983 , 28 de febrero de 1989 , 5 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2008 y 10 de septiembre de 2012 ), esto es, de tal entidad que frustre las expectativas contractuales de quien la promueve, careciendo por el contrario de consecuencias resolutorias el mero incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias (STSs de 6 de octubre de 1997 , 29 de diciembre de 1997 , 25 de junio de 2009 , 10 de septiembre de 2012 y 10 de junio de 2013 ).

Dicho lo anterior, en este caso resulta a todas luces excesivo considerar que con base en la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales - artículo 1258 CC - y genérico deber de diligencia del empresario a que se refiere el demandante , la entidad bancaria - que como señala el demandado tampoco tenía concertado con el actor contrato por el que se comprometiera a prestarle ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria- se viera obligada a realizar vigente el contrato advertencia de ningún tipo al prestatario que , dadas las características del préstamo de complejidad evidentemente superior a una hipoteca no denominada en divisas, debía ser consciente de la necesidad de cierto seguimiento de la divisa en cuestión y de la consiguiente toma de decisiones en relación al cambio o no de divisa o cambio a euros en que precisamente consiste el mecanismo multidivisa . Tampoco, por lo demás, resultaba obligada la entidad bancaria en el marco de la buena fe contractual a dar por resuelto anticipadamente el contrato, lo que por cierto podría resultar claramente perjudicial para el prestatario al privarle de que con una posible evolución favorable de los tipos de cambio la deuda se redujera. No se constata en definitiva el incumplimiento contractual denunciado.

Procede, en suma, la estimación del recurso de apelación y la consiguiente desestimación de la demanda, con imposición de costas en primera instancia a la demandante ex artículo 394.1 LEC .



CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso, no se imponen las costas de la alzada conforme al artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º PROCEDE ESTIMAR EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE BANCO POPULAR ESPAÑOL SA CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA OCHO DE MARZO DE 2017 DICTADA EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº1417/2015, SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE MADRID , SENTENCIA QUE SE REVOCA ACORDANDO EN SU LUGAR DESESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE DON Constantino CONTRA BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, CON IMPOSICION DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE ACTORA.

2º NO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA ALZADA La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 6 de junio de 2018.