Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 302/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00207/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0003495
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000528 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (ANTES NCG BANCO SA)
Procurador: Dª MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: D. Vicente
Procurador: Dª ESTHER CAMPOS ALVAREZ
Abogado: Dª BELEN POLO RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Dña. Ángela Irene Domínguez
Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, Magistradas,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00207/2018
En la ciudad de Ourense a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, seguidos bajo el nº
528/16, Rollo de apelación núm. 302/17, entre partes, como apelante, la entidad Abanca Corporación Bancaria
S.A. (antes NCG Banco, S.A.), representada por la procurador de los tribunales Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo
la dirección del letrado D. Fernando Varela Borreguero, y, como apelado, D. Vicente , representado por la
procurador de los tribunales Dª Esther Campos Álvarez, bajo la dirección de la letrado Dª Belén Polo Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Campos Álvarez en nombre y representación de D.

Vicente y asistido de la Letrada Sra. Polo Rodríguez, y como demandado CAIXA GALICIA representado por la Procuradora Sr. Ortiz Fuentes y asistido de la Letrada Sra. Covelo Fernández en sustitución de su compañero el Letrado Sr. Dupuy López.

Y: DECLARO LA NULIDAD del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 30/9/2003, 110 títulos con nominal de 66.000 euros.

Se condene en todo caso a CAIXA GALICIA a abonar al cliente lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto in fine y que la parte actora devuelva al banco los intereses percibidos con sus intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto in fine.

Que la actora devuelva los títulos si los tuviere.

Condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco, S.A.), recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En cuanto a la infracción del artº 1301 del Código Civil, por no haber apreciado la sentencia apelada la excepción de caducidad de la acción, el acogimiento de dicho motivo de recurso de apelación no procede, al no constar acreditado que la demandante hubiese alcanzado un definitivo y cabal conocimiento de los negativos efectos jurídicos derivados de la contratación de los valores antes de junio de 2013, en que se acordó, mediante Resolución del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, la transformación en acciones de las participaciones subordinadas. Resultando, al contrario, de la prueba documental practicada, que aun en el año 2013, tal inversión produjo rendimientos, sin que desde esta fecha hasta la interposición de la demanda hubiera transcurrido el término previsto en el artº 1301 del Código Civil.

Resulta plenamente aplicable al caso la tesis seguida por esta Sala de apelación en resolución de supuestos análogos, conforme a la cual, 'descartado como día inicial de cómputo el del perfeccionamiento del contrato, la parte demandada no ha probado en modo alguno que desde marzo de 2012 se hubiese suspendido el pago de los cupones a que alude en su escrito de oposición, pretendiendo que desde esa fecha la acción de anulabilidad podía haberse ejercitado. Hace referencia la parte demandada a un documento interno emitido por la entidad bancaria que titula 'Hecho relevante', en el que se hace constar que como consecuencia de la situación contable de la entidad bancaria, NCG BANCO, en lo sucesivo 'no procederá al pago de las remuneraciones e intereses correspondientes a las emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas perpetuas'; en una declaración unilateral, que no consta llegase a conocimiento de los demandantes, ni iba dirigida a los mismos, y que, además no se corresponde con la realidad puesto que, según la prueba documental obrante en autos, rectamente analizada por la sentencia apelada, los demandantes continuaron percibiendo rendimientos de los valores contratados durante los ejercicios 2012 y 2013, lo cual, cuando menos resulta un acto equívoco y constituye un hecho que impide tener por probado que el cliente en esas fechas pudiese tener conocimiento cabal y completo de los efectos negativos de su inversión, tal como requiere la jurisprudencia. Esto es, todavía no se podía ejercitar la acción por el desconocimiento de los elementos determinantes de la consecuencia del error en el consentimiento. Siendo que, la aceptación por los demandados del canje obligatorio por acciones, con percepción parcial de la cantidad invertida, que cabría considerar como uno de los eventos que podría permitir conocer las características de los productos financieros contratados, tuvo lugar, en el mes de julio de 2013, sin que desde esta última fecha y hasta el planteamiento de la demanda, hubiese transcurrido el plazo de caducidad determinado en dicho precepto legal, de modo que procede desestimar el único motivo de recurso de apelación formulado por la parte demandada'.



SEGUNDO.- En cuanto a la infracción de lo dispuesto en el artº 1307 del Código Civil, procede acoger el recurso de apelación interpuesto. Como ya ha declarado esta Sala de apelación, la recta aplicación de los artículos 1.303 y 1.307 del Código civil, impone que a la cantidad a restituir por la parte demandante haya de aplicársele también el interés legal correspondiente, a fin de evitar una situación de enriquecimiento injusto, siendo aplicable a la obligación de restitución, 'ex tunc', que incumbe a ambas partes contratantes (en palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sec. 4ª, de 1 de septiembre de 2014 'juega en ambas direcciones'). Ya que si la entidad bancaria obtuvo rentabilidad de las cantidades entregadas por los demandantes en virtud del contrato, también pudo ser obtenida por el cliente respecto de las cantidades que le fueron entregadas por concepto de rendimientos y retribuciones periódicas durante la vigencia del mismo. La sentencia apelada omite un efecto derivado de la declaración de nulidad y consiguiente obligación de restitución impuesta por el artículo 1.303 del Código civil, a fin de que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992).

En su virtud, la parte apelada debe reintegrar los rendimientos percibidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de percepción. Sin que ello suponga que deba modificarse el criterio respecto de la imposición de costas de la primera instancia, por cuanto se trata de un efecto derivado 'ex lege' de la propia pretensión de nulidad que se ejercita y que resultó íntegramente estimada'.

En consecuencia, procede revocar parcialmente la sentencia apelada, que tampoco resulta congruente con lo solicitado en la demanda, de modo que la demandante también restituya a la demandada los rendimientos generados por los valores durante el período en que se mantuvo tal inversión, con sus correspondientes intereses, así como la cantidad abonada a la demandante tras el vencimiento del depósito bancario indisponible y sus rendimientos, junto con el importe del cupón corrido. Esto es, todas las cantidades que hubiese percibido en virtud del contrato, reponiendo a las partes contratantes a su situación originaria.



TERCERO.- La modificación que se efectúa, supone estimación parcial del recurso, lo que determina la no imposición de las costas de la alzada al no apreciarse temeridad o mala fe, ello en cumplimiento del artº 394, en relación con el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede, finalmente, la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.), la procurador de los tribunales D.ª Marta Ortiz Fuentes, contra la sentencia dictada el 09 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario n.º 528/16, Rollo de apelación núm. 302/17, cuya resolución se revoca en el sentido de imponer a la demandante la restitución de las cantidades recibidas en virtud del contrato, cuya nulidad se declara, con sus correspondientes intereses. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos. No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.