Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 59/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000059/2018
NIG: 3803842120160005542
Resolución:Sentencia 000207/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000383/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Visitacion ; Abogado: Cristobal Corrales Rolo; Procurador: Maria Dolores Mouton Beautell
Apelante: Baltasar ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Sofia De Las Nieves
Hernández Morera
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de abril de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
383/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por
D. Baltasar , representado por la Procuradora Dña. Sofía de las Nieves Hernández Morera, y asistido por la
Letrada Dña. María del Carmen Sevilla González, contra Dña. Visitacion , representada por la Procuradora
Dña. María Dolores Mouton Beautell, y asistida por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, y siendo parte el

Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo.
Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. John F. Pedraza González, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 28 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Baltasar , contra Visitacion representada por la Procuradora de los Tribunales María Dolores Mouton Beautell, decretando el DIVORCIO de los referidos cónyuges; con todos lo efectos legales inherentes a tal declaración y acordando como medidas de carácter definitivo las siguientes; Se modifica la medida relativa al pago a la pensión de alimentos a favor de la hija común de las partes y a cargo del progenitor no custodio, aprobada por sentencia de separación de 17 de febrero de 2.009 , reduciendo su importe a la cantidad de 400 euros mensuales, manteniéndose inalterados los demás pronunciamientos de dicha resolución, los cuales regirán los efectos del divorcio decretado por la presente sentencia.

Todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 400 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre sus posibilidades económicas y interesa su minoración a 128 euros.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada al recurso de la parte demandada en cuanto a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Debe tenerse presente que previamente existió un proceso de separación en cual recayó sentencia en fecha 17 de febrero de 2009 que aprobó el convenio regulador aportado por las partes en el cual, a los efectos que ahora interesan, se establecía una pensión de alimentos de 1.100 euros al mes, teniendo presente que los ingresos en aquella fecha eran de unos 84.000 euros brutos al años (según declaración de IRPF que obra a los folios 29 y siguientes de autos) pero también que hubo fases de reconciliación, no participada al juzgado a los efectos previstos en el art. 84 del Código Civil , entre las partes.- En cuanto a la situación a la fecha del procedimiento, y comenzando por las circunstancias que concurren en la hija menor de edad, tener presente que tiene 13 años de edad en la actualidad, como nacida en octubre de 2004, respecto de la que, además de las necesidades propias y normales de su edad, constan como necesidades especiales unos gastos escolares de 76 euros mensuales, 150 también al mes de comedor escolar, y los que se derivan de su condición de celiaca, y los alimentos específicos que ello implica.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, consta que la ahora parte apelada tuvo unos ingresos brutos en al año 2016 de 56.363,16 euros (folios 138 y siguientes de autos).- Por lo que entiende al apelante aparecen a los folios 101 y siguientes de las actuaciones copia de las actuaciones con una nómina de 2.000 euros brutos (minorados por retenciones judiciales por impago de los alimentos).- Valorando estos medios probatorios se constata, en primer lugar, una disminución importante en los ingresos económicos del obligado al pago desde la sentencia de separación y atendiendo a sus nuevos ingresos en relación con los de la parte apelada expuestos anteriormente, no compartimos las conclusiones del juzgador a quo entendiendo más conforme al principio de proporcionalidad la de 300 euros mensuales, por lo que procede la estimación parcial del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición delas costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Baltasar , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establcer en la cantidad de 300 euros mensuales la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.