Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1338/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001338/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.207/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Magistrados/as:
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
Dª CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a siete de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001656/2016, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Julio
representado por el/la Procurador/a D/Dª. IGNACIO TARAZONA BLASCO y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª. CRISTINA CABRERA SEBASTIAN y de otra como demandado, D/Dª. Lorena , representado por el/la
Procuradora D/Dª. JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª SERGIO
MAURO BAREA FELIU. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 19-6-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Julio contra Dª Lorena y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia de guarda y custodia de hijos y alimentos de fecha 6 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia en los autos nº 1202/2013, en los siguientes extremos: -Se establece la guarda y custodia compartida de la menor Bernarda , a partir del primer lunes de Septiembre, fecha desde la que regirá un régimen de guarda y custodia compartido por periodos semanales, siendo el día del cambio de guarda el lunes a la entrada del centro escolar. En el caso de no existir clase el día de cambio de régimen de convivencia el cambio se efectuará a las 20:00 horas del mencionado día en el domicilio del que haya ostentado la custodia.

Se establece un día intersemanal a favor del progenitor no custodio durante esa semana, que a falta de acuerdo será el jueves con pernocta, reintegrando a la menor en el colegio al día siguiente. En relación a las necesidades de la menor, cada progenitor se encargará de su manutención en el tiempo de custodia, siendo los gastos de educación, sanidad y extraordinarios abonados por mitad entre ambos progenitores. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5 de marzo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de la parte actora formulo demanda de modificación de medidas acordadas en Sentencia de guarda y custodia de hijos y alimentos de fecha 6 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de Valencia en Autos 1202/2013.

La parte demandada comparecio y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Convocadas las partes a vista, la misma tuvo lugar con el resultado que obra en las actuaciones y agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de Valencia se dicto en fecha 19 de junio de 2017 Sentencia por la que estimaba la demanda y acordaba la modificación de la Sentencia de 6 de octubre de 2014 en los siguientes extremos: Se establece la guarda y custodia compartida de la menor Bernarda a partir del primer lunes de septiembre, fecha desde la que regirá un régimen de guarda y custodia compartido por periodos semanales, siendo el dia del cambio de guarda el lunes a la entrada del centro escolar. En el caso de no existir clase el dia de cambio de régimen de convivencia, el cambio se efectuara a las 20,00 horas del mencionado dia en el domicilio del que haya ostentado la custodia.

Se establece un dia intersemanal a favor del progenitor no custodio durante esa semana, que a falta de acuerdo será el jueves con pernocta, reintegrando a la menor en el colegio al dia siguiente.

En relación a las necesidades de la menor, cada progenitor se encargará de su manutención en el tiempo de custodia, siendo los gastos de educación, sanidad y extraordinarios abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.



SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte demandada formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis: Unico.- impago de la pensión de alimentos como factor esencial en el bienestar de la hija en común.

No se hace referencia alguna en la Sentencia al impago de la pensión de alimentos desde febrero de 2015 (prácticamente desde el inicio del régimen de medidas establecido por la primera resolucion judicial hasta el momento actual). El padre no solo descuida a la hija menor cuando disfruta de su régimen de visitas, sino que no dispone de medios para el cuidado de la misma, o si lo hace, no cumple con su obligación básica de manutención. Por ello cuando la Sentencia declara que el padre tiene capacidad para hacerse cargo de la menor y que lo viene haciendo durante los periodos en que le corresponde el régimen de visitas, realiza una interpretación errónea de la realidad. El padre no puede hacerse cargo de los alimentos durante la mitad de la convivencia con su hija, ya que de poder hacerlo debería haber contribuido a sus gastos desde febrero de 2015 hasta al momento actual. A juicio de la recurrente, la coincidencia temporal entre la absolución penal y la demanda de modificación de medidas, ambas fechadas en noviembre de 2016, junto al hecho de que el padre ni siquiera ha abonado la pension en los supuestos periodos en que ha trabajado, ofrecen evidentemente una única explicación, al estar ambas cuestiones relacionadas. El interés del padre no es el bienestar de su hija, sino desprenderse de la obligación de pago de la pension de alimentos. Por todo ello concluia interesando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda y ratificando las medidas paternofiliales acordadas en la Sentencia de guarda y custodia de 6 de octubre de 2014 dictada en Autos 1202/2013 .

Dicho motivo será objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelacion formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: El Sr. Julio formuló demanda de modificación de medidas en fecha 14 de noviembre de 2016 alegando que los litigantes mantuvieron una unión paramatrimonial fruto de la cual nacio en fecha 6 de agosto de 2012, la hija menor Bernarda .

En fecha 6 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de los de esta ciudad se dicto Sentencia en juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos de menores 1202/2013 en el que atribuia la guarda y custodia de la menor a D. Lorena , fijando como prestación por alimentos a cargo de D. Julio la cantidad de 150 euros al mes, asi como la mitad de gastos extraordinarios.

En fecha 14 de noviembre de 2016 el Sr. Julio interpuso la demanda de la que dimana este recurso en solicitud de la guarda y custodia compartida de la hija menor con fundamento en el hecho de que el progenitor custodio ha incumplido de forma reiterada el régimen de visitas acordado por la sentencia de 6 de octubre de 2014 lo que ha motivado la interposicion de denuncia como acredita mediante el documento 3 que acompaña a la demanda (al folio 20 de las actuaciones). El demandante vela en todo momento por la asistencia de la menor a clases, además, convive con D. Joaquina y su hija constituyendo un marco de normalidad familiar para la hija menor. Ademas, realiza trabajos de mantenimiento en horario flexible, y puesto que ambos progenitores residen en Valencia, todas estas circunstancias propician el cambio solicitado.

La parte demandada manifestaba su oposición aduciendo que el padre no cumple adecuadamente el régimen de visitas ni con el pago de la pension establecida. SIendo cierto que el demandante realiza trabajos de mantenimiento mediante contratos termporales, dada su brevedad, se desconoce si tiene capacidad para sustentar económicamente a la hija en común en los periodos en que sea el progenitor custodio pues el padre no ha abonado la pension alimenticia prácticamente desde hace dos años, lo que motivo la denuncia de la madre por un delito de abandono de familia resuelto por Sentencia de 21 de noviembre de 2016 del que resulto absuelto toda vez que alego que su situación de insolvencia no le permitia hacer frente al pago de la pension considerando el Juzgado que no había voluntad de incumplir la obligación asistencial. A fecha de contestación de la demanda, enero de 2017 -manifestaba la demandada- continua sin haber abonado ninguna de las mensualidades adeudadas, lo que le lleva a concluir que el verdadero motivo de la presentación de la demanda es el de eliminar la obligación del pago de una pension.

Pues bien saliendo al paso de las objeciones de la recurrente al régimen de custodia compartida establecido en la Sentencia que es objeto de Apelacion, debe recordarse, como la STS de 3 de junio de 2016 , remitiéndose a la de 19 de julio de 2013 refiriendose a la custodia compartida ha venido a señalar: '... Lo que se pretende ese aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 ) ». Y añade el Alto Tibunal que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor,asi como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. La STS de 22 de diciembre de 2017 añade que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

En el caso que se somete a la consideración de la Sala, concurren todos los elementos necesarios para establecer el régimen de custodia compartida, pues como es de observar, el informe pericial judicial al folio 88 de las actuaciones concluye que la menor Bernarda se encuentra vinculada a ambos progenitores y adaptada a ambos entornos, el progenitor en la actualidad se encuentra inactivo y presenta disponibilidad horaria, aunque esta es una situacion pasajera, pero cuenta con el apoyo de su familia extensa y su pareja, y puntualiza la perito, que dada la distancia entre ambos domicilios, los traslados en autobus no propician que se lleve a cabo la rutina de sueño de la menor, no observandose indicios que dificulten que la guarda y custodia sea ejercida por ambos progenitores lo que contribuiria a reducir los traslados, estableciendose una alternancia semanal. (folio 88 de las actuaciones).Tambien el Ministerio Fiscal, considera adecuado para la menor, la custodia compartida, y este, es según el Tribunal el régimen mas conveniente para la pequeña Bernarda , debiéndose distinguir claramente de un lado el hecho de que el padre, no haya abonado la pension de alimentos a cuyo pago viene obligado, lo que se dilucidara en la sede que resulte competente, y de otro, que tal circunstancia le incapacite o invalide sus cualidades para hacerse cargo de la menor durante el tiempo en que le es atribuida su guarda y custodia, ejercitando los derechos que le confiere su paternidad, pues son cuestiones diferentes. Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, la desestimación del recuso de Apelacion interpuesto, resolviéndose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO .- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de Valencia en fecha 19 de junio de 2017 en Autos de Juicio verbal sobre modificación de medidas numero 1056/2016 la que confirmamos integramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.