Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 363/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 363/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03140-41-1-2017-0000772
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000363/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000207/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Doroteo
Procurador/es: PEDRO MOLINA MARTINEZ
Letrado/s: JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA
Apelado/s: Fidela
Procurador/es : ASCENSION GIL PASCUAL
Letrado/s: CAROLINA MAESTRE GRAS
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
D. José Baldomero Losada Fernández ===========================
En ALICANTE, a doce de junio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000207/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Doroteo , representada por el
Procurador Sr. MOLINA MARTINEZ, PEDRO y asistida por el Ldo. Sr. AZORIN MOLINA, JOSE ANTONIO,
frente a la parte demante Dª. Fidela , representada por la Procuradora Sra. GIL PASCUAL, ASCENSION
y asistida por la Lda. Sra. MAESTRE GRAS, CAROLINA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente
la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000207/2017 se dictó en fecha 19-02-2018sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Fidela , representada por la Procuradora D-a. Ascensión Gil contra D. Doroteo , representado por el Procurador D. Miguel Cortés y en su mérito DECLARAR disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos en fecha 7 de diciembre de 1998 con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y acuerdo MODIFICAR las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 27 de marzo de 2015 en el Procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo número 44/2015, en los siguientes términos: A) Se atribuye la guarda y custodia de las menores a la madre.

B) Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre: Por lo que se refiere a la hija pequeña, Modesta , se estará a lo que acuerden las partes en inter#res de la menor, y en defecto de acuerdo el padre podrá tener en su compañía a la menor durante tres días intersemanales en el horario que hasta ahora venían siguiendo, y fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20:30 horas del domingo.

En cuanto a la hija mayor, Petra , se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos con igual horario que la anterior.

Además el padre podrá tener a la menor Petra en su compañía un día intersemanal que será el que elijan las partes de común acuerdo, debiendo ser oída la menor dada su edad. En defecto de acuerdo será el jueves, desde la salida del dentro escolar hasta las 20:30 horas. En todo caso habrá de coincidier con la estancia de su hermana Modesta .

A los dos meses de iniciado este régimen de visitas, se incrementará a un día intersemanal más.

Igualmente será el fijado de común acuerdo por las partes, en interés de la menor, quien deberá ser oída. En defecto de acuerdo, serán los martes y jueves en los mismos términos antes señalados.

En cuanto a las vacaciones, se mantienen el régimen de vacaciones establecido en la sentencia de 27 de marzo de 2015.

C) Se fija una pensiónh de alimentos de 140 eruso mensuales por cada hija, que se incrementará a 180 euros mensuales por cada hija, si el Sr. Doroteo encuentra un puesto de trabajo que le garantice unos ingresos que alcancen al menos el salario mínimo interprofesional.

El padre deberá abonar la pensión de alimentos fijada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y se actualizará anualmente con arreglo a las varaciones que experimente el IPC, Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Tienen la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos que no estuvieran cubiertos íntegramente por la Seguridad Social, clases de repaso que sean necesarias para el menor, actividades extraescolares, viajes escolares (con exclusión de excursiones a realizar en la misma jornada escolar), etc.

No tienen la consieración de gastos extraordinarios los libros de texto, matrículas, AMPA, transporte escolar, en su caso, por ser perídociso y previsibles.

D) Uso de la vivienda familiar, se atribuye a las hijas menores y a la madre, bajo cuya custodia quedan.

Corresponderá a esta asumir los gastos ordinarios de comunidad de propietarios, sin perjuicio de que, de acuerdo con el art. 9 LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la comunidad de propietarios.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Doroteo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000363/2018 señalándose para votación y fallo el día 11-06-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia en la que, modificando los acuerdos alcanzados en la separación, se decide el divorcio pretendido y se acuerda otorgar la guarda y custodia de las dos menores a la madre, Petra , nacida el NUM000 de 2002 y Modesta , el NUM001 de 2009, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre no custodio, se fija una pensión por alimentos a su favor por importe de 140 euros mensuales cuando carezca de trabajo y 180 en caso contrario, y otorga la vivienda a la madre y las menores.

Dicho pronunciamiento es objeto de recurso por D. Doroteo , quien solicita que se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida que se desarrollaba desde la separación.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser desestimado ya que la Sala comparte el criterio establecido en la resolución recurrida y relativa a la guarda y custodia de las menores. En el momento presente y conforme se acredita en el pronunciamiento decidido en Sentencia, ésta debe ser atribuida a la madre, por cuanto que la misma fundamenta suficientemente la decisión, conforme se razona en sus fundamentos de derecho. Basa la Sentencia la decisión en las pruebas practicadas y en concreto en el desarrollo del régimen tal y como se ha producido hasta el momento, con las dificultades que ha supuesto el trabajo del padre en hostelería con los horarios que ello conlleva. Por otro lado no hay que olvidar la rotunda voluntad de la hija mayor Petra de permanecer en el régimen de custodia materna como se ha venido desarrollando desde la separación de los padres, manifestando su voluntad de vivir con la madre, por lo que tampoco sería conveniente mantener un régimen de custodia compartida de la pequeña Modesta que conllevaría la separación entre las hermanas. Por otro lado el informe pericial realizado por la psicóloga Dª. Amelia (folios 155 ss.), después de reconocer que ambos progenitores están capacitados para la custodia, reconoce que la hija mayor tiene un mayor apego con la madre y tiene una relación problemática con el padre y en consecuencia no sería beneficioso imponer un régimen de custodia compartida con la oposición de las hijas, no considerando tampoco beneficioso que se separe a las hermanas con distintos régimen de custodia.

Tomando estas premisas como principal fundamento hay además que tener en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan y así, en este caso, atendiendo al informe fiscal y la prueba practicada se entiende mas procedente atribuir a la madre el régimen citado, considerando que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva de las menores y poder responsabilizarse personalmente de las necesidades y actividades cotidianas de estas en orden a ejercer la guarda y custodia. Por todo ello, procede desestimar la cuestión planteada y mantener el régimen como fue acordado en la resolución recurrida.



TERCERO.- Se cuestiona por el apelante la atribución del uso de la vivienda que efectúa la sentencia a favor de las menores y de su madre manteniendo que debe limitarse a cuatro años o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Con relación a esta cuestión, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones y entiende que a falta de acuerdo entre las partes, la adjudicación de la vivienda familiar debe tener en consideración la especial protección de que son objeto los hijos, especialmente si son menores de edad. Es por ello que el art. 96 CC establece que la atribución corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por lo tanto es un claro derecho de estos, con independencia de la titularidad registral del mismo o si de los familiares mas cercanos de los cónyuges tienen a su disposición otras viviendas ya sean en propiedad o en alquiler. El uso por el cónyuge está subordinado a que los hijos estén con él, sin limitación temporal alguna dada la edad de estos, lo que ocurre en el supuesto enjuiciado por lo que la sentencia debe ser confirmada en este extremo. En cuanto a la distribución de las cargas económicas que genera la vivienda la sentencia recoge la atribución que esta Sala considera la más adecuada, los derivados del uso a la madre y los derivados de la propiedad a ambos cónyuges por mitad, pues el hecho de que no exista carga hipotecaria sobre la misma, no supone que la madre debe hacer frente a la totalidad de ellos.

No obstante no existe inconveniente en autorizar la retirada de los enseres estrictamente personales del demandado que pudieran quedar en la vivienda familiar, como solicita el apelante.



CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación practicvamente en su integridad del recurso de apelación interpuesto salvo en el extremo de la retirad de efectos, y en consecuencia procede expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada a tenor de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo , representado por el Procurador Sr. Molina Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con fecha 19 de febrero de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin perjuicio de la posibilidad de retirada de los enseres estrictamente personales del demandado que pudieran quedar en la vivienda familiar, con imposición a la parte apelante del pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.