Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 370/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00207/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

MV

N.I.G.03300 41 1 2017 0003348

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001087 /2017

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A. Procurador: EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINOAbogado: JORGE CASTRO DIAZ

Recurrido: Edurne Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOSAbogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 207/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 370/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 1087/2017, sobre 'Nulidad de cláusulas y condiciones generales de la contratación por abusivas, seguido entre partes: ComoAPELANTE:BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. Fariñas Sobrino; comoAPELADO:DOÑA Edurne , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 10 de julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda presentada por el Sr. Rodríguez Ramos en nombre y representación de D. Edurne , contra BANCO SANTANDER S.A. representada por el Sr. Fariñas Sobrino y, en consecuencia, debo DECLARAR Y DECLARO la abusividad y nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de ahorro ordinario-cuenta corriente del Banco Santander S.A. :

"2.- Descubiertos en Cuenta.

Los descubiertos devengarán una comisión de descubierto del 4,5% en contraprestación del servicio de concesión de crédito en que aquel consiste, que se cobrará sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación. Mínimo 18,00 euros

Comisión de gestión de reclamación de posiciones deudoras: 35,00 euros, una sola vez por cada descubierto".

En consecuencia,debo condenar y condenoa Banco Santander S.A., a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de cuenta corriente, más los intereses legales, desde la fecha de subscripción del contrato hasta la última de las anotaciones contables practicadas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de abril de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, de fecha 10 de julio de 2018 , acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Edurne contra Banco Santander S.A., declarando la abusividad y nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de ahorro ordinario en cuenta corriente del Banco Santander S.A:

2.- Descubiertos en Cuenta.

Los descubiertos devengarán una comisión de descubierto del 4,5% en contraprestación del servicio de concesión de crédito en que aquel consiste, que se cobrará sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación. Mínimo 18,00 euros

Comisión de gestión de reclamación de posiciones deudoras:

35,00 euros, una sola vez por cada descubierto.

Condenando a Banco Santander S.A., a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de cuenta corriente, más los intereses legales, desde la fecha de subscripción del contrato hasta la última de las anotaciones contables practicadas; con expresa imposición de costas a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'P rimero.- Las partes formalizaron un contrato de cuenta corriente (nº cuenta NUM000 ) concertado el 21 de enero de 2014 en el que se pacta, para el caso de descubiertos en la cuenta, un interés de descubierto del 4,5% y además una comisión por reclamación de descubiertos (gastos de reclamación de posiciones deudoras), y una comisión de reclamación de posiciones deudoras por importe de 35 euros, una sola vez por cada descubierto. La cuenta se quedó en descubierto y el Banco cobró, del cuentacorrentista, una suma de dinero por interés de descubierto, aplicando el interés pactado, y la suma correspondiente a la comisión por descubierto, interesándose en la presente controversia la nulidad radical de dichas estipulaciones teniéndolas por no puestas.'

'S egundo.- En efecto, el presente procedimiento tiene su origen, y en forma sucinta expresado, en la demanda interpuesta por la representación de la Sra. Edurne , cuyo objeto se centra en la declaración de nulidad de determinadas comisiones bancarias y ello por carecer de causa, toda vez que se argumenta a estos efectos, que dichas comisiones no se justifican o se corresponden con la prestación de ningún servicio efectivamente realizado por la entidad bancaria.

Co nviene recordar que el contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato complejo de depósito irregular con devengo de intereses y liquidaciones periódicas por el Banco, contrato que puede llevar vinculados otros contratos secundarios ligados a él operativamente, lo que sucede cuando en una de las cláusulas del contrato de cuenta corriente bancaria se incluye una comisión de descubierto. En este caso se está suscribiendo un contrato de comisión mercantil entre un Banco (comisionista) y su cliente (comitente) en base al cual el Banco se obliga a prestar un servicio y al cliente a retribuir la prestación de ese servicio mediante el pago de la comisión (el contrato de comisión mercantil aparece regulado en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio ). Como todo contrato, para que exista deben concurrir los tres siguientes requisitos: 1º Consentimientos de los contratantes; 2º Objeto cuenta que sea materia del contrato; y 3º Causa de la obligación que se establezca ( artículo 1.261 del Código Civil ).

Po r tanto, si el comitente (el cliente del Banco) no hubiere consentido, el comisionista (el Banco) no le podría cargar la comisión en la cuenta corriente. Incluso, tratándose de una comisión bancaria y es que, para que el Banco pueda cargar el importe de la comisión en la cuenta corriente del cliente, el consentimiento del cliente debe cumplir las exigencias impuestas por la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y, más concretamente, en su artículo 48.2 , desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, expresándose de forma explícita y clara y referido al concreto concepto de la comisión y su cuantía. En el presente caso no se discute que el comitente consintió la comisión habiéndose dado cumplimiento a las exigencias legales.

De la misma manera habremos de asentar que, en el contrato de comisión mercantil, la causa para el comitente es la prestación del servicio por el Banco ( artículo 1.274 del CC ), es decir la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco. Por eso, el Banco de España, en la norma tercera de su Circular 8/1990 de 7 de septiembre, señala que: 'Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados', por tanto, si no responde a un servicio efectivamente prestado, nos encontramos ante un contrato sin causa que no produce efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil ), lo que hubiere de conllevar que el Banco no podría cargar la comisión en la cuenta corriente del cliente.

To do descubierto en cuenta corriente supone la concesión, por parte del Banco, de un préstamo o de un crédito a favor de su cliente, y por la concesión de este préstamo o crédito, el Banco cobra un precio (denominado interés remuneratorio) pudiendo, también, pactarse un interés de demora para el caso de que el cuentacorrentista no reponga el descubierto es decir, no devuelva lo prestado o el crédito concedido en lo plazo pactado. Por otra banda, el pacto de comisión de descubierto, según el Banco, responde a la prestación del servicio del estudio que debe llevar a cabo el Banco para decidir si presta el dinero o concede crédito al cliente.

La cuestión radica en decidir si esa actividad del Banco constituye la prestación de un servicio real y efectivo 'en favor' de su cliente, y, de ser así, si la misma se encuentra o no incluida dentro del interés de descubierto pactado y es que, si estuviera incluida, la comisión de descubierto también carecería de causa.

Pa ra dar respuesta a la cuestión planteada en el anterior fundamento resulta de interés referir las resoluciones judiciales que se han dictado sobre la materia; así la Audiencia Provincial de Murcia, Sección V, en sentencia de 15 de enero de 2013 refiere que si las comisiones han sido pactadas y gozan de reciprocidad, en el sentido de que responden a un servicio prestado o gasto habido, son legalmente repercutibles por la entidad bancaria. En el mismo sentido expuesto, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 31 de julio de 2006 , de Málaga (Sección 4ª) de fecha 21 de febrero de 2012 y de esta misma Audiencia (Sección 10ª), de fecha 27 de enero de 2009 , en la que se recoge: "cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera".

Má s amplia es la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 3 de julio de 2014 , declara: "Sin embargo el Tribunal entiende que la concesión del crédito por exceso se hace en el contrato, en cada contrato y no de forma individual en cada caso. Por tanto, el estudio financiero del cliente es previo a la concesión de un crédito por descubierto, sin perjuicio, claro está, que la evolución y circunstancias posteriores obliguen puntualmente al banco a un replanteamiento de la cuestión. Pero en absoluto es imaginable que con ocasión de cada exceso -y basta ver el número de veces que tiene lugar en el caso que nos ocupa- se efectúe un estudio individual del cliente. Pero es que, en todo caso, no consta que cada vez que el cliente ha hecho uso del crédito por descubierto, se haya hecho un estudio individual. Lo que se aprecia es un mero automatismo en la aplicación de la comisión como de hecho, deriva del propio tenor de la cláusula o pacto que la prevé. Señalaremos al fin, en cuanto a la gestión del descubierto, que se cobre siempre previo cualquier servicio desdice el que dicha prestación sea contraprestacional porque no consta en qué consiste tal gestión y desde luego no puede cobrarse un servicio por recobro sin que se sepa que vaya a producirse crisis en el reintegro del crédito concedido por descubierto. Es por ello que debemos reiterar lo que decíamos en nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2014 cuando recordando la doctrina del Banco de España, -Circular 8/90-, señalábamos que el cobro de las comisiones debe estar justificado no sólo desde un punto de vista contractual -en el caso no está ausente este requisito- sino sustantivo, es decir, contraprestación a servicios efectivamente realizados y debidamente justificados como cualquier relación contractual".

De la misma manera la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 determina que "no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente (...)" o la AP de Barcelona -véase SAP Barcelona, Sección 17ª, Auto N.º 250/2014, de 23/07/2014 : FDº 4º.- precisa que "las estipulaciones que fijan comisiones por posiciones deudoras han de reputarse nulas por cuanto vienen a suponer una doble penalización por mora y un cargo automático por el retraso en el pago que no se acredita obedezca a un servicio realmente prestado", no es válida una cláusula "en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado" -véase SAP Sevilla Sección 6ª, Sentencia N.º 78/2017, de 27/04/2017 . Ello igualmente a los supuestos de impagos en pólizas de descuento, como contingencia inherente al propio contrato y no como prestación autónoma o separada de los mismos, al margen otros gastos por protesto o comunicaciones que pudieren ser independientemente considerados y debidamente detallados en su liquidación, además de justificables en caso de contradicción.

Po r tanto un buen número de Audiencias Provinciales pone el énfasis en la naturaleza de las comisiones, conforme al cual su fundamento es la prestación de un servicio o el cobro de un gasto no basta con que estén pactadas, habiendo de unirse, a ese requisito formal, un requisito material, a saber: que obedezcan a gastos efectivamente realizados. Así pues, la entidad financiera viene obligada a justificar que, cuando se dispone por encima del límite del crédito inicialmente concedido, desarrolla una actividad determinada y es que, lo reiteramos por enésima vez, la comisión es el precio del servicio de la gestión -ex art 277 del CCo .

En el caso que nos ocupa, aunque el Banco demandado aduzca que el cobro de la comisión obedece a una actuación sistemática y aunque las comisiones sean las comunicadas por el Banco de España, lo cierto es que la entidad bancaria, sobre quien recae la carga de la prueba de la causa de las comisiones, no lo ha justificado, es decir, no ha explicado en qué se han concretado los servicios efectivos que conllevarían al cobro de tales comisiones, pues resulta evidente que no puede admitirse como causa determinante de la génesis de las comisiones por descubierto, las simples gestiones realizadas en el ámbito bancario para atender la financiación del cliente cada vez que se produce una situación de descubierto, cuando las mismas ya se remuneran mediante los intereses de demora y cuando, además, la autorización del descubierto se produce de forma automática sin que ello suponga ningún exhaustivo análisis ni tampoco la realización de servicio ad hoc. No podemos dejar pasar la ocasión para apuntillar que la cláusula, tal y como aparece configurada, impone de forma automática una comisión por recibo impagado, sin que se prevea que deba justificar la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por lo que ha de acogerse la pretensión de declararla como abusiva y, en consecuencia ha de excluirse dichas partidas cobradas a la actora por tal concepto.

Ta l y como razonamos ut supra, toda vez que entendemos que la argumentación del Banco por la que se pretende justificar el cobro de la comisión discutida no puedes ser acogida toda vez que entendemos está cubierto, sobradamente, por los intereses de descubierto que también cobró dimanantes del retraso en el pago, no habiendo justificado las actuaciones que hubieren de dar cobertura al cobro de las comisiones discutidas. En definitiva, en las liquidaciones practicadas se diferencia los intereses moratorios de las comisiones por descubierto, habiendo de entender, en base a lo razonado, que los intereses moratorios devengados son repercutibles y exigibles.'

'T ercero.- De conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de enjuiciamiento civil las costas procesales han de ser abonadas por la parte demandada'.

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander SA, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Con respecto a las comisión por reclamación de posiciones deudoras, la sentencia apelada no realiza, salvo error, fundamentación alguna, ya que toda la recogida en la Sentencia se refiere a las comisiones por descubierto sin que nada manifieste sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ni realice valoración alguna de la prueba aportada por esta parte acreditativa de las gestiones de reclamación efectivamente efectuadas

El Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario.

En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El artículo 3 de la citada Orden EHA/2899/2011establece que:

'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

En este mismo sentido se pronunció el Banco de España por Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (actualmente Circular 5/2012, de 27 de junio). La norma tercera en su apartado tercero dispone:

' Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'.

En conclusión ninguna norma prohíbe el pacto de cobro de dicha comisión, salvo las que no respondan a servicios efectivamente prestados.

Pues bien, entendemos que el Banco ha acreditado que el servicio, (la reclamación) fue efectivamente prestado:

- Con el extracto contable aportado como documento nº 1 con el escrito de contestación a la demanda queda acreditado la situación de descubierto, - posiciones deudoras- del cliente.

- Estando acreditada esta circunstancia queda pues demostrar si efectivamente se hicieron gestiones por el banco tendente a reclamarle el pago para regularización de las posiciones deudoras.

- Se acompañó con el escrito de contestación como documento nº 2 contrato suscrito por el Banco Santander, S.A, con la compañía Reintegra S.L, que le presta el servicio de reclamaciones extrajudiciales y que para ello tiene suscrito un contrato de arrendamiento de servicios, siendo obvio que supone un coste a la entidad demandada.

- Asimismo se acompañó con la contestación como documento nº 3 extracto/resumen de gestiones y llamadas/fichero de marcaciones realizadas a la actora.

- Se acompañó con la contestación a la demanda como documentos nº 4 y 5 correos electrónicos remitidos por la ahora demandante al servicio de atención al cliente del banco reconociendo la realidad de dichas llamadas de reclamación efectuadas por el banco.

- Se acompañó también como documento nº 6 contestación realizada desde el Servicio de Atención al Cliente a la demandante en contestación a sus correos.

- Se acompañó como grupo documental nº 7 certificaciones emitidas por la empresa Telemail, S.L. acreditativas de las distintas remisiones de cartas de reclamación a la demandante en reclamación de las posiciones deudoras cuya realidad no ha sido contradicha por la actora.

Ninguno de estos documentos ha sido contradicho o impugnado de adverso.

Pese a ello, en la Sentencia no se hace ni una sola referencia a dichos documentos ni han sido valorados, metiendo a nuestro juicio, la Juzgadora, en un cajón de sastre ambas comisiones discutidas, cuya naturaleza y génesis es distinto.

A tenor de la documentación anteriormente mencionada entendemos que el Banco ha acreditado la realidad de las gestiones de reclamación efectuadas así como consta reconocido de forma expresa por la propia demandante en sus reclamaciones al banco las gestiones realizadas por el banco en reclamación de posiciones deudoras, que además son realizadas en las fechas en que se produjeron los descubiertos en cuenta.

La propia demandante en sus escritos al banco reconoce las llamadas y gestiones realizadas por el Banco para reclamar la regularización de los saldos negativos de su cuenta. Dicha realidad tampoco ha sido ni tan siquiera valorada en la Sentencia recurrida.

A ello ha de unirse que la cláusula donde se contiene la comisión por reclamación de posiciones deudoras es totalmente transparente, ya que se describen de forma clara y detallada todos los elementos que integran la comisión, de modo que no puede ser calificada de abusiva.

Como bien es sabido, la comisión por reclamación de posiciones deudoras o comisión de gestión de reclamación de impagados, se encuentran amparadas tanto por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, como por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, reguladora de la contratación con consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, que parten de la liberalización sobre comisiones o gastos repercutibles, de modo que, las entidades de crédito están legitimadas para fijarlas libremente.

El Auto del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2014 se vino a denominar como'límite cualitativo',consistente en que tales comisiones respondan a 'servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que en ningún caso puedan cargarse comisiones o gastos no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

En el caso que nos ocupa se ha acreditado la realización de las gestiones y reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del Cliente.

Asimismo su devengo y cargo se justifica ya que:

a) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor:

b) es única en la reclamación de un mismo saldo, si bien se considera compatible con la repercusión de los gastos soportados por la Entidad como consecuencia de la intervención de terceros en la reclamación;

c) su cuantía es única y no porcentual;

En este sentido, ha de hacerse referencia a la sentencia nº 27/2003, de 5 de febrero, de la Audiencia Provincial de Navarra , que declara la validez de una comisión por impago. Precisamente fundamenta la validez de la misma, en la prueba documental obrante en las actuaciones, al constar en el procedimiento que se envió a la demandada un telegrama con acuse de recibo formulando la correspondiente reclamación de posiciones deudoras, como ocurre de manera todavía más justificada en el caso que nos ocupa.

(En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª en Auto de 16/07/2015, recurso 272/2014 ).

En un supuesto idéntico al aquí tratado la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1ª, nº 223/2017 de fecha 22/09/2017.

Por otra parte, de la lectura de la cláusula se puede concluir que se trata de cláusulas claras y comprensibles para cualquier ciudadano medio y que superan el control de transparencia previsto en el art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación. Superado el control de transparencia, no es posible hacer un control de abusividad en los términos previstos en la legislación tuitiva de consumidores.

En el caso que nos ocupa se ha acreditado que se han producido sucesivos retrasos en el pago y gestiones dirigidas a conseguir el pago, conclusiones que entendemos que han de conducir a la desestimación de la pretensión de la actora en ese punto.

2º) Sobre la comisión por descubierto.-

A tenor de los extracto aportados como documentos nº 2 y 3 con la demanda, las cantidades adeudadas en la cuenta del actor tanto por la comisión por descubierto como por la de reclamación de posiciones deudoras, han sido de:

- 18/04/20 17: 39 € comisión reclamación posiciones deudoras.

- 09/05/20 17: 39 € comisión reclamación posiciones deudoras.

- 15/05/20 17: 24,04 € (interés descubierto: 2,76 € + comisión descubierto 21,28€)

- 06/06/20 17: 39 € comisión reclamación posiciones deudoras.

- 12/06/20 17: 25,13 € (interés descubierto: 3,86 € + comisión descubierto 21,27€)

TOTAL: 166,17 € adeudado en cuenta por ambas comisiones.

La demandante no se ha tomado ni la molestia de cuantificarlo pese a tener los extractos bancarios que acompaña con la demanda

Al igual que la cláusula anteriormente analizada se trata de una cláusula clara y comprensible, que superan el control de transparencia previsto en el art. 5 de la Ley de condiciones Generales de la Contratación. Superado el control de transparencia, no es posible hacer un control de abusividad en los términos previstos en la legislación tuitiva de consumidores.

Es un hecho incontrovertido ya que así consta establecido contractualmente que existe un pacto entre las partes que justifica el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad.

Cierto es que dicho pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio ( RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) , de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48-2 , desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 ( RCL 1989, 2700) , del Ministerio de Economía y Hacienda, asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre ( RCL 1990, 1944) , relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma.

En el presente caso en la cláusula cuya nulidad se pretende se establece de forma clara que:

Los descubiertos devengaran una comisión del 4,5% en contraprestación por el servicio de concesión de crédito en que aquel consiste (comisión mínima 18 €).

Se acompañó como documento nº 1 extracto contable de la cuenta desde el 10/04/2017 a 07/01/2018.

Si analizamos dicho extracto podemos observar que la comisión por descubierto se cobra efectivamente cuando la cuenta de la demandante se encuentra en descubierto, con diferentes saldos deudores.

El hecho de que exista un descubierto en la cuenta responde a que el banco ha atendido, sin que el cliente ingrese el suficiente saldo, recibos y pagos a cargo de la misma, adelantándole el dinero, en definitiva concediéndole crédito para el pago de sus obligaciones.

- El 12/04/2017, sin que existiese saldo en la cuenta para ello, se atendió el recibo girado contra su cuenta por BIR DRIVE, S.A. por importe de 132,22 € quedando un saldo deudor de 94,95 €:

- Si analizamos el período de 04/05/2017 a 25/05/2017 podemos observar que durante 20 días la demandante mantuvo su cuenta en descubierto, atendiendo el banco los recibos girados contra su cuenta y pago de cuotas de préstamo domiciliados en su cuenta, lo que no supone sino una concesión de crédito.

- En Junio 2017,1/06/2017 a 09/06/2017, nuevamente la cuenta quedó en descubierto.

- Nuevamente del 12/06/2017 a 21/07/2017 el banco atendió aunque la cliente no hizo el ingreso necesario para ello, los recibos y distintos pagos domiciliados en la cuenta.

- Igual situación se generó en agosto de 2017.

En definitiva, es un hecho cierto que desde abril de 2017 la ahora demandante mantuvo en descubierto su cuenta, sin ingresar el saldo suficiente para atender el pago de sus recibos y obligaciones, y es igualmente un hecho cierto que el Banco adelanto los importes necesarios para atender el pago de recibos domiciliados y demás obligaciones de la cliente girados contra su cuenta, lo que supone que el banco concedió un servicio de crédito a la actora.

La concesión de crédito si es un servicio efectivamente prestado. Figura acreditado en cuenta, ya que si no se le hubiese prestado, los recibos y pagos a cargo del cliente habrían sido devueltos, recibos como suministros, cuotas de préstamos, compras en diversos comercios...etc.

La demandante obtuvo así un crédito reiterado del que se benefició.

La comisión por descubierto pactada fue del 4,5%, importe que supera en solo un punto y medio porcentual el legal del dinero de los años 2017 y 2018, muy lejos de los intereses moratorios fijados por cualquier entidad de crédito.

Resulta sorprendente que la Juzgadora fundamente que:'Todo descubierto en cuenta corriente supone la concesión, por parte del Banco, de un préstamo o de un crédito a favor de su cliente, y por la concesión de este préstamo o crédito, el Banco cobra un precio (denominado interés remuneratorio) pudiendo, también, pactarse un interés de demora para el caso de que el cuentacorrentista no reponga el descubierto es decir, no devuelva lo prestado o el crédito concedido en el plazo pactado.'

Para más tarde concluir que la citada actividad del Banco no constituye la prestación de un servicio real y efectivo'en favor'de su cliente.

Es decir, consta acreditado que de forma constante y reiterada el banco concedió crédito en cuenta corriente para que la demandante pudiese atender sus pagos de suministros y otras obligaciones, y pese a ello la Sentencia considera que no es un servicio real y efectivo al cliente.

Se pretende justificar por la demandante que la comisión por descubierto ha de ser nula dado que el banco también percibió intereses de demora derivados del descubierto.

Dicha argumentación nos lleva a dos conclusiones:

a) Los intereses moratorios, se devengan como consecuencia del retraso en el pago. Por el retraso en la obligación de poner al día su cuenta.

La comisión por descubierto se devenga por el servicio acreditado de concesión de crédito.

b) A efectos dialécticos, si la actora mantiene que no se puede cobrar la comisión de descubierto por que ya se han percibidos intereses moratorios, entonces las liquidaciones practicadas en la cuenta por dichos conceptos no serían íntegramente nulas.

Las liquidaciones de la cuenta practicadas:

· 15/05/2017: 24,04 € (interés descubierto: 2,76 € + comisión descubierto 21,28€)

· 12/06/2017: 25,13 € (interés descubierto: 3,86 € + comisión descubierto 21,27€)

Están integradas por intereses moratorios y comisión por descubierto. De declararse nula, como pretende la actora la comisión por descubierto, las liquidaciones no serían íntegramente nulas, sino la parte correspondiente a la comisión por descubierto, perviviendo la liquidación por intereses moratorios, cuya nulidad no se solicita.

Es obvio que si el argumento es que ambos conceptos (intereses moratorios y comisión por descubierto), se solapan y que por tanto la comisión por descubierto no se puede cobrar, la conclusión es que los intereses moratorios devengados por la falta de pago si son repercutibles.

En definitiva, la razón de ser de la comisión por descubierto es acceder a quedarse en posición deudora respecto al cliente para que éste pueda pagar en plazo y sin saldo.

Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa.

En este sentido la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 22/09/2017.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de doña Edurne , se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Antecedentes litigiosos y resoluciones judiciales previas

Nos remitimos a las siguientes sentencias dictadas en esta materia, contra la misma entidad recurrente:

· SAP Oviedo 4ª, nº 280/2018 de 22 de mayo 2018, rec. 252/2018

· SAP Oviedo 5ª, nº 366/2017 de 26 de octubre 2017, rec. 402/2017

La reiteración de recursos seriados en sede de apelación, busca indemnidad procesal. La demandada recurrente, busca decisiones judiciales que la exoneren de las costas procesales en ambas instancias, sabedora de la posibilidad de que se invoquen dudas de derecho como prerrogativa del tribunal para limitar el impacto de la condena y declaración de nulidad de sus contratos abusivos y usurarios que comercializa. El recurso interpuesto es protocolario y aparente, claramente orientado a la indemnidad procesal.

Se somete al consumidor, a una dilación intencionada, que busca la rentabilidad comercial de la entidad financiera, que pospone así, las consecuencias restitutorias que se derivan de la nulidad, reteniendo el efectivo cobrado indebidamente, que no sólo no devuelve, sino que ha incorporado indebidamente a su patrimonio, generando todo tipo de rentabilidad comercial e inversora. Se busca disuadir al consumidor, a fin de que desista de la acción judicial, causándole un perjuicio y un quebranto económico, obligándole a adelantar los honorarios de la oposición del recurso de apelación al letrado y procurador que necesariamente deben representarle. Esta estudiada estrategia procesal, busca la posibilidad de resoluciones judiciales que exoneren de la imposición de costas procesales en la segunda instancia al empresario recurrente, impidiendo así, de manera efectiva, que el consumidor quede completamente desvinculado de las estipulaciones abusivas y no se restablezca completamente su situación de hecho y de derecho tras la eliminación de las estipulaciones abusivas declaradas nulas. El perjuicio, sólo lo padece el consumidor que tiene que costear, contra su patrimonio, su oposición al recurso de apelación, dada la contumaz resistencia del empresario a reconocer la abusividad que practica, con el consiguiente quebranto que supone que no se le vean reconocidas las costas del proceso, pese a vencer en ambas instancias. Se traslada un mensaje de impunidad, disuasorio, al resto de consumidores, a fin de

que no litiguen, ante las dudas que suscita tener que costearse un procedimiento

judicial sin garantías resarcitorias en materia de costas, situación claramente denunciada por el Alto Tribunal:

ATS nº 8056/2017 de 14 de septiembre de 2017, rec.2685/2014

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena

'El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. ' 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas' 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.''

2º) Comisión de descubierto (liquidación del contrato)

Los argumentos expuestos por el recurrente, en su recurso, carecen de validez jurídica, por los siguientes motivos:

· La apelante, intenta generar confusión, conmutando los conceptos de intereses y comisiones, sustituyendo indistintamente y de manera artera e intencionada, el concepto de comisión por el de interés, cuando evidentemente, no son lo mismo. Contribuye a ello, el particular sistema de anotación contable utilizado por Banco de Santander. La entidad bancaria, no liquida la comisión por descubierto, de manera independiente, volcándola directamente en los apuntes contables, aislándola e identificándola, de manera individual, respecto del resto de apuntes contables anotados en el histórico de movimientos de la cuenta bancaria. Banco de Santander, liquida la comisión por descubierto, de manera conjunta con otros devengos que integran la denominada'Liquidación de contrato',también llamada'Liquidación cuenta'. Esa anotación contable genérica, que se produce en el período de liquidación acordado (normalmente cada seis meses) incluye el devengo cumulativo de: intereses por descubierto, comisión de descubierto, comisión de mantenimiento, comisión por administración. Véase el completo documento ilustrativo núm. 2 de la demanda. De ahí que sea necesario, en ejecución de sentencia, desglosar esa anotación contable, a fin de poder aislar la comisión de descubierto declarada nula, del resto de conceptos devengados lícitamente en la liquidación de la cuenta, de tal manera que pueda efectuarse correctamente el cálculo aritmético que permita la restitución exacta ordenada por el art. 1.303 del C.C . Banco de Santander juega al despiste y a la confusión, entorpeciendo ese desglose, ocultándolo y confundiendo deliberadamente los conceptos de intereses por descubierto (que son lícitos) y las comisiones por descubierto (que son ilícitas, al no obedecer a ningún servicio prestado o gasto habido, además de ser repercutidas cumulativamente con los intereses de demora y otras comisiones superpuestas). El objetivo, al camuflar contablemente, el devengo de la comisión, de manera que pase desapercibida, integrada con los intereses de descubierto, es hacer creer, que su devengo está justificado. No es el caso.

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, en la Sentencia nº 366/2017, de 26 de octubre de 2017,

· El descubierto bancario, no equivale a un servicio prestado al cliente. En primer lugar, porque se trata de una gracia y de una concesión unilateral que la entidad financiera activa según conveniencia y en función del perfil de cada cliente. En segundo lugar, porque no ha sido solicitado en firme por el cliente, no consta -ni puede constar- su aceptación expresa y, en tercer lugar, porque el acceso al servicio, no es universal ni está regulado, de tal suerte que el cliente pueda conocer de manera informada, consentida y previa, cuánto le costará el servicio y hasta qué límites y durante qué plazos, se encuentra disponible, conceptos básicos que presiden la idea de un préstamo sometido a un precio y a un plazo. Sólo por esta oscuridad y falta de transparencia, ya puede reputarse nula dicha comisión. La entidad financiera, practica el abuso descarado e impone una comisión por descubierto, desprovista de la más mínima reciprocidad y equidad, que se retribuye porcentualmente y sobre la que el cliente bancario no tiene ningún tipo de control, al ser establecida y aplicada unilateral y arbitrariamente y sobre la que luego se predica la cualidad de servicio prestado que merece retribución. La contradicción y el abuso jurídico, espectacular.

3º) Comisión por reclamación de descubierto (Gastos de reclamación de saldo deudor).

Que la estipulación contractual que fija en un importe de 39 euros, la comisión por reclamación de descubierto (posiciones deudoras) es abusiva, carece de causa e incumple la normativa sectorial que regula el devengo de las comisiones (servicios prestados/gastos habidos) a estas alturas es una obviedad tan grande, explicada en la demanda y reiterada en la jurisprudencia dictada contra la misma entidad financiera aquí recurrente, que convierte en innecesaria su reiteración y nueva explicación, a fin de no incurrir en la misma estrategia discursiva y procesal de la recurrente, que hace como que no entiende y como que aborda novedosamente una realidad, que vez tras vez se repele a nivel judicial, por el marcado carácter de nulidad que se deriva de la estipulación discutida.

Si la demandada recurrente, tiene un contrato con una empresa, a la que encarga la recuperación de deuda, ello no justifica en modo alguno, el devengo de comisiones al consumidor que incumple sus compromisos financieros. Cuando se produce una'posición deudora',es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad. No existe aceptación expresa de tal condición, aparte de la general del contrato bancario firmado. El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni a un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir. Las entidades bancarias son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial. Que el cliente no pague o no lo haga a tiempo, es una posibilidad que puede darse, sin que ello justifique blindarse a 'riesgo cero'a costa de aplicar comisiones que compensen una realidad y una posibilidad que el empresario asume como un riesgo al que se expone voluntariamente.

SEGUNDO.-En relación con la comisión de gestión de reclamación de posiciones deudoras: 35 euros, una sola vez por cada descubierto, es cierto que la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presta, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado, pero no es menos cierto, y esto lo tenemos que decir antes que nada, que en la referida cláusula se establece una cantidad fija a priori, sin que se acredite que responda a gastos reales a los que deba hacer frente la entidad bancaria y menos por el importe que se reclama, al tiempo que se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, con patente vulneración de los artículos 82 , 87 y 87 de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Así, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, permite en su artículo 3 establecer las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito, aunque también precisa que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

No se trata, por tanto, de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino de si al tratarse de una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, cumple con los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula como la cuestionada en este caso, que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada de 35 € sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación.

Así lo han entendido otras resoluciones como la SAP Madrid (Secc. 12ª) de 29-2-2016 al decir que la cláusula, tal y como aparece configurada, impone de forma automática una comisión sin que se prevea que deba justificarse la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, o la SAP Alicante (Secc. 8) de 15-7-2016 , que insiste en la idea de que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto causando el desequilibrio a que se refiere el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y tal cláusula es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y de la contraprestación -precio de la gestión-.

Más aún, la SAP Asturias (Secc. 6ª) de 19-1-2018 considera que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, obviando que éstos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, y concluye que la comisión pactada vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido, por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado, y además que, si se entendiera que la comisión pretendía remunerar el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 87.4 por tratarse de un servicio no solicitado por el cliente.

Por lo demás, el que la entidad apelante tenga contratada a una tercera empresa para realizar reclamaciones de pago a sus clientes cuando presenten descubiertos en la cuenta corriente, no acredita que en este caso se hayan realizado. De la prueba documental aportada se desprende que esa empresa remite múltiples comunicaciones, pero se desconoce quiénes sean sus destinatarios y los términos en los que se realiza esa reclamación. Existe una falta de prueba acerca de la prestación de ese servicio, que en realidad, de realizarse, a quien favorece es al banco y no al cliente.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en relación con la cláusula de comisión de gestión de reclamación de posiciones deudoras.

TERCERO.-En cuanto a la comisión por descubierto -'los descubiertos devengaran una comisión de descubierto del 4.5% en contraprestación del servicio de concesión de crédito en que aquel consiste, que se cobrará sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación. Mínimo 18,00 euros'-, lo cierto es que la misma deriva de que el prestamista pone a disposición del prestatario unos fondos que superan el saldo en cuenta, por lo que ha de considerarse una causa lícita y una contraprestación a un servicio pactado, pues la OM de 12-12-89 señala que las comisiones o gastos repercutibles tienen como límite cualitativo que respondan a servicios efectivamente pactados.

Ahora bien, y con independencia del concepto de consumidor, no puede desconocerse que en el presente caso, como sucede en otros muchos, aparece pactado un interés moratorio, que en efecto se va aplicar a los descubiertos, por lo que podría darse una duplicidad de aplicar dichas comisiones, que por otro lado y por tal hecho no corresponderían a ningún servicio prestado, ya que el mismo se vería remunerado precisamente por dichos intereses de demora. Así, un mismo importe se vería gravado por dos conceptos distintos.

Con arreglo a la Orden Ministerial de 12 diciembre de 1.989 del Ministerio de Economía, se entiende que la repercusión de una comisión de descubierto a un cliente, en un contrato bancario, requiere ineludiblemente la prestación efectiva de un servicio. Si como parece la única actuación que precisa el Banco es facilitar el dinero que se le concede en exceso al cliente y asumir el riesgo que ello conlleva, ya está cubierto con el interés de demora.

Indiscutido, como se ha visto, el hecho del pacto de la comisión por descubierto, el debate se centra en la improcedencia de su cobro por no corresponderse con servicios realmente prestados por la entidad bancaria a la actora.

Como señala la sentencia de 30/12/2013 de la Audiencia Provincial de Zamora , con arreglo a la Orden Ministerial de 12 diciembre de 1.989 del Ministerio de Economía, que acaba de mencionarse, o Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, que le confiere la potestad de dictar circulares en materia monetaria y no monetaria, se puede concluir que para que una clausula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho, es necesario

- 1º. Que dicha cláusula haya sido pactada en forma;

- 2º. Que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido;

- 3º. Así como que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Así pues, toda comisión cuando parte de una cláusula de un contrato bancario debe haber sido pactada en forma por las partes para su validez y eficacia, por así desprenderse de dos normas jurídicas fundamentales reguladoras de la disciplina de los contratos que nos ocupa, cuales son: por un lado, la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que en su artículo 48.2 exige que estos contratos se formalicen por escrito y que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes, aunque la sanción por el incumplimiento por parte del Banco de estos requisitos no es la nulidad del contrato; así como, por otro lado, la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, claramente aplicable a los contratos que nos ocupan, en cuanto los mismos contienen condiciones generales a las que la otra parte simplemente se adhiere, ley que exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes, y no solo esa, sino además que sea clara y precisa, de suerte que en caso de incumplimiento de estos requisitos la sanción será la no incorporación o en su caso la nulidad de la cláusula en cuestión. Dicha ley lo que trata es de garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas coma incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y sea firmado éste por todos los contratantes o, en todo caso, no haya duda sobre la aceptación de tales clausulas por parte de los contratantes. En consecuencia, el requisito que nos ocupa, relativo a que la cláusula reguladora de la comisión bancaria haya sido pactada en forma, por un lado excluye todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, exigiéndose que las mismas nazcan del previo convenio o acuerdo entre las partes, expreso en el sentido de indubitado, acuerdo que además, desde este punto de vista formal, exige que su contenido reúna los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

Como igualmente hemos dicho, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como también la citada Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, exigen que además las cláusulas del contrato bancario reguladoras de una comisión bancaria respondan a servicios efectivamente prestados, como no podía ser de otro modo si no queremos dar al traste con toda la regulación contenida con carácter general sobre los contratos en los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil , en el primero de los cuales tan sólo se declara existente un contrato cuando una parte se obliga respecto de otra a hacer una cosa o prestar algún servicio, estableciendo el artículo 1.258 que desde su perfección los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, como lo es, desde luego, que si se pacta una comisión a favor de una de las partes del contrato, dicha comisión obedezca a la prestación de un servicio real por dicha parte; indicando finalmente el artículo 1.261.2 del mismo cuerpo legal que no hay contrato si no concurren entre otros el requisito de un objeto cierto que sea materia del contrato, inexistente si se pacta una comisión a cambio de un servicio que no es real. Y por último la citada legislación exige que el servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente, coma tampoco podría ser de otro modo sobre la base de los citados artículos del Código Civil reguladores de los contratos, uno de cuyos requisitos esenciales, el primero y principal, es consentimiento o aceptación de lo pactado por las partes.

En consecuencia, y siendo lo relevante, con independencia de la condición del prestatario, que dicha comisión no puede resultar una acumulación a los intereses por descubierto, no correspondiendo por ello a un servicio efectivamente prestado, procede también la confirmación de la sentencia de instancia en relación con la comisión por descubierto.

CUARTO.-Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal BANCO DE SANTANDER S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ferrol, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 1087/17, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Esta sentencianoes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.