Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 588/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 588/2018 - AUTOS Nº 560/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO VERBAL (250.2)

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 207/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 588/2018- los autos de Juicio Verbal nº 560/2016, sobre acción negatoria de servidumbre, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Antonio, contra Distribuidora Eléctrica Los Bermejales, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 28 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el suplico de la demanda presentada por D. Antonio, en nombre y representación propia, contra DISTRIBUIDORA ELECTRICA LOS BERMEJALES ,y en consecuencia CONDENANDO a la parte demandada a retirada de la torre o poste eléctrico ubicado dentro de la finca en la Rábita (Albuñol), DIRECCION000, polígono NUM000, parcela NUM001; y al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve demanda por don Antonio ejercitando acción negatoria de servidumbre frente a CHC Energía (Grupo Cuerva), que se basa en los hechos que sucintamente se dicen: Es propietario el demandante de la finca ubicada en La Rabida, que describe, dentro de la cual se encuentra un poste de tendido eléctrico propiedad de la demandada. A finales de 2003 se colocaron los postes por necesidad de suministro para los invernaderos, llevándolo a cabo la demandada sin pedir información del lugar por el que debía ubicarse, lo que le ha originado continuos problemas, habiendo solicitado el cambio en numerosas ocasiones. Posteriormente desistió de la demanda que había dirigido por error contra la demandada, entendiendo que debió hacerlo contra DISTRIBUIDORA ELECTRICA BERMEJALES S.L. Se contesta por la ahora demandada que se opuso a la demanda, alegando que tenia autorización del órgano administrativo correspondiente para instalación, alegando consentimiento del ahora demandante, solicitando desestimación de la demanda. Seguido el procedimiento, se dicta sentencia el 28 de mayo de 2018, que examina la ejecución de las obras, respeto a las cuales no se cuestiona se llevaran a cabo conforme la normativa exigida, si bien se precisa la previa declaración de utilidad pública y expropiación del terreno, aun tratándose de una servidumbre legal en su caso al afectar a finca privativa y llevarse a cabo la invasión de la misma sin los previos requisitos precisos. Se estima la demanda y se alza contra la sentencia la entidad demandada. En el suplico de la demanda se pide una sentencia que condena a los demandados a la retirada de la torre o soporte eléctrico ubicado dentro de la finca de la Rabita (Albuñol), cesando de esta manera la perturbación de su dominio con condena en costas. La sentencia estima la demanda y condena a la demandada a la retirada de la torre o poste eléctrico ubicado dentro de la finca de la Rabita a que se refieren estas actuaciones y pago de las costas. Analiza la misma la acción ejercitada que califica de servidumbre de paso de energía eléctrica, y tras examinar la prueba, concluye que en la finca del demandante se habían ejecutado obras consistentes en la instalación de un poste de hierro de tendido eléctrico, siendo la finalidad el paso de energía eléctrica, y entiende que no se ha acreditado la declaración de utilidad pública y la previa expropiación con la consiguiente indemnización.

SEGUNDO.-Previo a examinar el recurso, debe analizarse la oposición al mismo, atendida la cuantía del procedimiento, que se hace por el demandante y ahora apelado.

Si por un lado, el derecho constitucional de acceso a los recursos, comprendido en la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española, no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate ( SSTC 157/89, 92/90, 16/92 y 55/92, entre otras), ya que, como señala la S.T.C. 54/85, la tutela no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquél que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso, y reitera el Tribunal Constitucional, entre otras en las Sentencias 23/92, 37/95, 95/110 y 9/97, la Constitución Española no garantiza clase alguna de recursos judiciales, sino que tan solo asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, y siempre que se cumplan y se respeten los presupuestos, requisitos y límites que la propia ley establece; y, por otro, que, de acuerdo con conocida doctrina jurisprudencial ( SSTS de 23 y 30 de diciembre de 1997 y 15 de marzo de 1999), las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación, se impone la del recurso de apelación que nos ocupa.

Ninguna infracción se aprecia del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en su vertiente de acceso al recurso, pues sobre el particular existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia 252/2004, de 20 de diciembre, puede resumirse en lo siguiente: ' ... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril, mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995, ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan.

La filosofía que se contiene en la LEC, así se expresa en su exposición de motivos, es la de restricción al máximo del recurso de apelación respecto de las resoluciones no definitivas. Esto se manifiesta luego en su articulado al declararse en el artículo 455, con carácter general, cuales son las resoluciones recurribles en apelación, limitándolas a las sentencias dictadas en toda clase de juicio, con excepción de las dictadas en juicios verbales seguidos por razón de la cuantía de menos de 3000 euros, los autos definitivos y aquellos otros autos que la ley señale. El artículo 207-1 considera que son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos contra ellas.

No es este el caso, por cuanto el procedimiento de juicio verbal no se ha seguido por razón de la cuantía, sino por razón de la materia, atendido que lo que se pretende es negar la existencia de una pretendida servidumbre constituida sobre la finca del demandante.

TERCERO.-Ya dando respuesta al recurso sobre el fondo se ampara en un pretendido error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217, 2º, 3º y 7ª.

La SAP Granada 29.12.2017, señala que En tal sentido, resulta acertada la cita del art 57 de la Ley 54/1997, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, según el cual: '1. La servidumbre de paso de energía eléctrica tendrá la consideración de servidumbre legal, gravará los bienes ajenos en la forma y con el alcance que se determinan en la presente ley y se regirá por lo dispuesto en la misma, en sus disposiciones de desarrollo y en la legislación mencionada en el artículo anterior, así como en la legislación especial aplicable. 2. La servidumbre de paso aéreo comprende, además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 3. La servidumbre de paso subterráneo comprende la ocupación del subsuelo por los cables conductores, a la profundidad y con las demás características que señale la legislación urbanística aplicable, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 4. Una y otra forma de servidumbre comprenderán igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación, reparación de las correspondientes instalaciones, así como la tala de arbolado, si fuera necesario.'

Todas las servidumbres (continuas, discontinuas, aparentes y no aparentes) se pueden adquirir en virtud de titulo, de conformidad con los arts 537 y 539, entre ellas la que es objeto del presente pleito que es continua y aparente. Por tanto, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título ( arts 537 en relación con el 594 CC) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo. En definitiva, la esencia del título a que se refiere el art 537 CC requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente, es decir, se necesita la manifestación de un acto de voluntad, proveniente del titular del pretendido predio sirviente, generador en derecho del gravamen que se aduzca constituido; de ahí que los actos de mera tolerancia no sean expresivos de una voluntad constitutiva.

En definitiva ha de constar bien clara la voluntad de las partes dirigidas a establecer una limitación del dominio que se presume libre o una realidad objetiva que conduzca a demostrar la voluntad tácita de aquellos en orden a la constitución de la servidumbre.

Esta misma sección en sentencia de 23.12.2016 recoge que 'La acción negatoria de servidumbre, tal como es concebida por la jurisprudencia, se deduce contra cualquiera que arbitrariamente se atribuye el ejercicio de una servidumbre, tiene una función declarativa: 'la determinación de la libertad de un fundo', lo comporta, la cumplida probanza por el accionante del dominio de la finca que se dice gravada, así como la corroboración del gravamen impuesto ( STS de 23 de junio de 1995), incumbiendo al demandado probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario'.

Todas las servidumbres (continuas, discontinuas, aparentes y no aparentes) se pueden adquirir en virtud de titulo, de conformidad con los arts 537 y 539, entre ellas la que es objeto del presente pleito que es continua y aparente. Por tanto, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título ( arts 537 en relación con el 594 CC) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo. En definitiva, la esencia del título a que se refiere el art 537 CC requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente, es decir, se necesita la manifestación de un acto de voluntad, proveniente del titular del pretendido predio sirviente, generador en derecho del gravamen que se aduzca constituido; de ahí que los actos de mera tolerancia no sean expresivos de una voluntad constitutiva.

En definitiva ha de constar bien clara la voluntad de las partes dirigidas a establecer una limitación del dominio que se presume libre o una realidad objetiva que conduzca a demostrar la voluntad tácita de aquellos en orden a la constitución de la servidumbre.

La apelante, no señala siquiera donde radique el pretendido error valorativo de la prueba, y en concreto el elemental de consentimiento del demandante para establecer la servidumbre que se pretende.

Asimismo, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de mayo de 2017, de esta Sección, en su recurso número 1163/2016, ha tenido ocasión de recoger la doctrina inveterada sobre el particular al afirmar que 'sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso', y que 'la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte'.

Pues bien, una vez examinado el procedimiento escrito y audiovisual, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial no tasada), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

En tal sentido, cabe citar el contenido del art 57 de la Ley 54/1997, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, según el cual: '1. La servidumbre de paso de energía eléctrica tendrá la consideración de servidumbre legal, gravará los bienes ajenos en la forma y con el alcance que se determinan en la presente ley y se regirá por lo dispuesto en la misma, en sus disposiciones de desarrollo y en la legislación mencionada en el artículo anterior, así como en la legislación especial aplicable. 2. La servidumbre de paso aéreo comprende, además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 3. La servidumbre de paso subterráneo comprende la ocupación del subsuelo por los cables conductores, a la profundidad y con las demás características que señale la legislación urbanística aplicable, todo ello incrementado en las distancias de seguridad que reglamentariamente se establezcan. 4. Una y otra forma de servidumbre comprenderán igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación, reparación de las correspondientes instalaciones, así como la tala de arbolado, si fuera necesario.'

Señala el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 mayo de 2007 y 3 de abril de 2009, que 'constituye Doctrina legal en orden a la naturaleza, alcance y requisitos de la servidumbre de paso la de entender que la facultad para constituir una servidumbre forzosa o legal de paso que el art. 546 del Código Civil reconoce a todo propietario a través de los heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización cuando la de aquel esté enclavada entre otras fincas ajenas y sin salida a camino público, requiere que el paso se constituya por el punto menos perjudicial para el predio sirviente y en cuanto sea conciliable con esta regla por el de menor distancia desde el predio dominante al camino público y con la anchura que baste a las necesidades del titular en cuyo favor se constituye la servidumbre ( arts. 565 y 566 Código Civil).

Como se encargan de razonar reiteradas SS. de esta Audiencia Provincial -así, SS. 27.4.2006 y 9.4.2008 (Secc. 1ª) y 15.7.2010 de esta Sección- en relación a la mentada servidumbre de paso de tendido eléctrico, estamos ante un 'tertium genus' fuera de la distinción entre servidumbres prediales y personales, denominada servidumbre de empresa, en la que el derecho se confiere a una empresa concesionaria como sujeto activo, siendo la parte pasiva el dueño del predio sirviente, quedando el derecho real de servidumbre incorporado al acervo de la empresa, de tal modo que las decisiones sobre la misma y su imposición son competencia exclusiva de la Administración pública, sin que ello impida la constitución voluntaria fuera de aquel trámite por acuerdo entre las partes e incluso vía prescripción adquisitiva o usucapión en los contenidos y alcance que se acredita en relación a arts. 532, 536 y 537 CC.

Toda servidumbre comporta una restricción del contenido del derecho de propiedad del predio afectado, cuyo régimen jurídico al margen las controversia de su caracterización como limitación institucional del dominio o como propio derecho real, se remite en el caso de las servidumbres voluntarias, como era la puesta de manifiesto en las presentes actuaciones, a las disposiciones voluntarias de su constitución y a la normativa general del código civil, arts 530 y ss.

Señalaba la SAP Valencia, Sección 6 (5 mayo 2.011), y como igualmente considera la demandada, 'En un primer orden de consideraciones debemos de considerar que la servidumbre de tendido eléctrico ha quedado fijada, entre otras por la AP de Granada, Sec. 5.ª, de fecha 21-4-2010, nº 172/2010, rec., en la que se dijo: 'Antes de examinar la demanda negatoria de servidumbre de tendido eléctrico, ha de señalarse que, según la jurisprudencia, la conducción de energía eléctrica sobre un fundo ajeno es una servidumbre continua, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 532-2 CC, siendo calificada como tal porque no es necesario que se ejerzan actos concretos de ejercicio ( STS 11 noviembre 1967). Es a su vez, una servidumbre aparente, ya que el tendido eléctrico supone un signo exterior que está a la vista de cualquier persona, según otra calificación que establece el artículo 532-4 CC, ( SSTS 11 noviembre 1967 y 22 diciembre 2008). Las servidumbres que sean continuas y aparentes a la vez se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años, según establece expresamente el artículo 537 CC EDL1889/1, por lo que rige también para la servidumbre de energía eléctrica ( STS 11 noviembre 1967).

Partiendo del principio de libertad de los predios y de ausencia de gravámenes el TS afirmó en sentencia de 10-3-1992 que 'en la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye'. No se cuestiona la titularidad del demandante sobre la finca. Y el demandado, no prueba como debiera la constitución de la servidumbre que pretende.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas devengadas ( arts. 398 y 394 LEC).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por la representación procesal de Distribuidora Eléctrica Los Bermejales, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Motril en procedimiento seguido a instancias de D. Antonio. Se confirma la sentencia y se imponen al apelante las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 207/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA