Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1124/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 1124/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 46/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARACENA
Apelante: Artemio
Procurador: MANUEL NOGALES GARCIA
Abogado: LORENZO ROMERO MOZO
Apelado: Joaquina y Bernabe
Procurador: MARIA ISABEL ROMERO QUINTERO
Abogado: MANUEL ANGEL GALVAN DIEZ
S E N T E N C I A Nº 207
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
046/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Arecena, en virtud de recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia, interpuesto por D. Artemio , representado por el Procurador sr. Nogales García
y defendido por el Letrado sr. Romero Mozo; siendo parte apelada la entidad D. Bernabe y Dª Joaquina ,
representados por la Procuradora sra. Romero Quintero y defendida por el Letrado sr. Galván Díez.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho se dictó sentencia cuya parte dispositiva, copiada literalmente, es como sigue: FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada por Don Artemio contra Don Bernabe y Doña Joaquina , debo absolver y absuelvo a éstos de todas las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante'.



TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO . A). Se alega como motivo fundamental del recurso haberse incurrido en error en la valoración de la prueba, que basa en los siguientes alegatos: 1º. Se discute la validez del testamento otorgado por el hermano del recurrente en abril de 2015, por falta de capacidad para testar dada su situación mental y cognitiva, lo que se acredita con documentación médica y asistencial aportada, sin que la declaraciones testificales tenga otro alcance que impresiones de como estaba el testador, pero sin valor científico alguno.

2º. La documentación médica y con especial referencia al documento nº 5 de la demanda, es esencial dado que se deriva de su contenido que testador no tenía conciencia de su enfermedad y cuidados, lo que evidencia un trastorno cognitivo. La perito de la actora hace hincapié en que si bien el alzheimer se diagnosticó en octubre de 2015, se trata de una enfermedad progresiva, no súbita lo que evidencia que tuviese déficit cognitivo grave desde comienzos de 2015, lo que corrobora que dicha patología ya existía.

3º. La documentación médica presentada por el demandante evidencia la deficiencia y deterioro cognitivos de carácter progresivo que presentaba desde febrero de 2015.

4º. Se ha aportado también con la demanda y como nº 4 de los documentos Expediente Administrativo de Reconocimiento de Situación de Dependencia del finado, en el consta que a la solicitud en noviembre de 2015, sufría cierto deterioro cognitivo, entre otras circunstancias que aludía el trabajador social para justificar la situación de Miguel . En la hoja de seguimiento y consulta aparece también que padecía en noviembre de ese año un importante deterioro cognitivo. En el certificado de problemas del usuario Miguel se alude también a fecha 17/11/2015, a que tiene deterioro de la memoria desde junio de ese año, además de no estampar su firma, lo que revela su incapacidad mental.

5º. Alude también al informe pericial médico presentado a instancia de la actora y elaborado en enero de 2017 por la doctora sra. María Rosa , ratificado en el juicio, en el que concluye que a febrero de 2015 el sr. Miguel padecía un demencia GDS 5 que es incompatible con los requisitos mentales necesarios para poder tomar decisiones patrimoniales de gran importancia, ya que está alterada la memoria inmediata, la función ejecutiva y la conducta de forma moderada., por lo que entiende que no estaba capacitado para otorgar testamento en abril de 2015.

6º. Considera que a través de la documentación médica, expediente administrativo de dependencia, se constata que no estaba capacitado para testar a causa del déficit cognitivo que presentaba tipo alzheimer.

La sentencia debe revocada, estimando la demanda presentada y costas para la contraria.

B). La demandada se opone al recurso y pide su desestimación, ya que lo que pretende la parte apelante es sustituir la valoración de la prueba realizada de manera objetiva por la juzgadora, por la suya propia interesada y subjetiva, insistiendo en los argumentos de su demanda.



SEGUNDO .- La sentencia mantiene la validez del testamento abierto otorgado por D. Miguel el 15 de abril de 2015 en Rosal de la Frontera, ante el Notario de Cortegana D. Roberto Mateo Laguna, manteniendo el recurrente que cuanto se realizó el otorgante era incapaz de expresar su voluntad por no tener capacidad mental para ello dado el déficit cognoscitivo que padecía, habiendo sido diagnosticado en octubre de ese año de alzheimer, enfermedad que no aparece de manera súbita y que ya tenía mermadas sus facultades incluso antes de otorgar testamento.

En el testamento otorgado el Notario hizo constar su juicio de capacidad del testador conforme al art.

685 del Código Civil , instituyendo herederos a D. Bernabe y a Dª. Joaquina , por partes iguales, habiendo intervenido en el mismo dos testigos Dª. Covadonga y Dª. Elisabeth .

Dicho esto y por lo que se refiere a la capacidad para testar regula el Código Civil pueden testar todas aquellas personas a las que la Ley no lo prohíba expresamente (art. 662 ), la capacidad del testador debe apreciarse en cuanto su estado al momento de otorgar el testamento (art. 666), siendo válido el testamento hecho antes de la enajenación mental (art.664), no estando capacitados para testar los que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio (art. 663).

El TS viene manteniendo una reiterada doctrina en cuanto a la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador, por todas, sentencia de 26/06/2015 (ROJ STS 3164/2015) razonando a propósito de ello que ' Indicaba la Sala en sentencia de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013 ), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008 , la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia ' Mantiene también el alto Tribunal en numerosas sentencias, por todas, la de 07/07/2016 (ROJ STS 3123/2016 ), que la carga de la prueba de dicha falta de capacidad corresponde al impugnante, así expresa que ' ...en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria'.



TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta la regulación y la jurisprudencia citadas, hemos de mantener la sentencia y tener por no acreditada la falta de capacidad de D. Miguel al momento de testar, partimos de que el Notario apreció su capacidad como hace constar en el testamento otorgado, sin que la prueba practicada haya destruido la presunción de capacidad del testador dado que la documentación médica y asistencial aportada no evidencia que antes del otorgamiento padeciese enfermedad o trastorno cognitivo grave que le incapacitara para expresar su última voluntad.

Así en el documento nº 5 de la demanda de fecha 03/03/2015, es un informe médico clínico de alta tras asistencia por pie diabético sobreinfectado, se hace constar que tiene conocimientos deficientes (en referencia al 19/02/2015), especificados como conocimiento del régimen terapéutico, esto es de lo que respecta al tratamiento de la dolencia por la que fue asistido, sin que existan otros partes médicos de asistencia hasta el 19 de octubre de 2015, en que fue asistido tras caída de fractura de cadera, en el que se refleja demencia tipo alzheimer. El 23 de octubre siguiente en la revisión de la fractura se hace constar en antecedentes que presenta demencia de tipo alzheimer. El siguiente parte médico de 17 de noviembre de 2015, hace constar además de que padece dolencias físicas (fundamentalmente síndrome varicoso severo y fractura de cadera), sumado a un importante deterioro congnitivo, que hace preciso que esté asistido permanentemente. El sr.

Miguel no tiene otras actuaciones médicas hasta que fallece el 06/01/2016.

En el Expediente Administrativo de Reconocimiento de Situación de Dependencia (doc. 4 de la demanda), se remite informe para tramitación prioritaria escrito de 26/11/2015, donde se hace constar por el trabajador social que D. Miguel presenta movilidad reducida y deterioro cognitivo, se hace constar que no tiene familiares directos en el domicilio, que lo cuida un vecino llamado Bernabe , con el que está descontento en los últimos días y con el que suele discutir. Pocos días antes del informe, esto es, el 20 de noviembre es visitado D. Miguel por el asistente social de los servicios sociales comunitarios, haciendo constar que sufre deterioro cognitivo y que precisa de ayuda de otra persona para relacionarse, no apreciando que esté mal cuidado por Bernabe . Se le ofreció la posibilidad de ser ingresado en residencia, y lo rechaza, manifestando que quiere seguir siendo cuidado por Bernabe , así como que prefiere ayuda a domicilio como apoyo al cuidado que ya le presta el antes citado.

De dicha documentación médica y asistencial no se deriva que estuviese incapacitado para testar en abril de 2015, llama la atención que en noviembre de ese año en la visita del asistente social a su casa, rechace su ingreso en una residencia, que prefiere que lo siga cuidando su vecino con apoyo de asistencia domiciliaria, razonamientos difíciles de entender para una persona con un deterioro mental tan elevado como el que se pretende hacer valer por parte del recurrente. Además las discusiones de Miguel con Bernabe , no son sintomáticas de su falta de capacidad, sino de discrepancias normales entre cuidador y asistido, teniendo en cuenta además que según la prueba personal practicada no era una persona de fácil trato.

Declaró en el juicio la doctora sra. Pura , médico de urgencias de la localidad que lo atendió en numerosas ocasiones, acto en el que mantuvo que nunca se le diagnosticó de la enfermedad de alzheimer, que sufría lagunas de memoria dada su edad pero nada serio, que se expresaba con corrección y sabía lo que quería y decía, que estuvo tratándolo hasta finales de 2015. No lo vio nunca con síntomas acusados de dicha enfermedad neurodegenerativa, ni se le había tratado por tanto de manera específica para dicha enfermedad, hablaba de manera fluida y no le noto falta del lucidez, no le notó que tuviera alzheimer, existen signos y síntomas de esa enfermedad y ella no los detectó.

Los testigos que declararon en el juicio srs. Braulio y Cecilio , amigo y vecino contiguo, respectivamente, corroboran desde sus percepciones de hablar con D. Miguel que no le vieron que tuviera problemas de lucidez, que estaba bien de cabeza, que hablaban con él correctamente, manteniendo ambos que tenía problemas físicos para andar que iba con una muleta, hasta que se cayó y se fracturó la cadera.

Las testigos que intervinieron en el otorgamiento del testamento que también declararon en el juicio, sras. Elisabeth y Covadonga , mantuvieron que ese día sabía perfectamente lo que estaba haciendo, que se lo explicó el Notario con el que estuvo hablando, también habló con ellas y estuvo conforme con lo que hizo constar en el testamento, que estaba perfectamente.

La perito de la actora sra. María Rosa a pesar de que concluye que D. Miguel padecía en febrero de 2015 un enfermedad de alzheimer GDS 5, con evolución a GDS 6 en noviembre del mismo año, no hace variar estas apreciaciones, dado que hace un informe sobre el estado mental del finado a través de los documentos médicos y asistenciales mencionados, ciertamente escasos, así como en base a la bibliografía consultada, en el que llega a conclusiones que no explica de manera convincente en el juicio como se comprueba en el visionado y audición de la grabación remitida, parte de que no ha podido ver la historia médica completa del peritado y que no lo vio nunca, llegando a unas conclusiones sobre la incapacidad del finado al momento de testar, o de su falta de capacidad en un grado de deterioro que no hubiera pasado desapercibida para el Notario, e incluso para las personas que lo trataban de manera frecuente, es más ni siquiera lo apreció la médico que lo trataba en el Servicio de Urgencias de su localidad con cierta frecuencia, ni tampoco por el asistente social que estuvo en su casa y habló con él, no ya en abril al momento de testar, sino el 20 de noviembre de 2015, al objeto de ver su estado general y solicitar ayuda a la dependencia.

La perito llega a mantener en el juicio contestando a preguntas de las partes y en aclaraciones, que le fueron pedidas que en su opinión no tenía capacidad para testar, pero que no podía asegurar exactamente en que estado estaba el peritado cuando otorgó el testamento.

Por lo tanto, debe concluirse que del conjunto de la prueba practicada no puede mantenerse que a través de prueba concluyente se haya destruido la presunción de que el finado era capaz de expresar su última voluntad al momento de realizar el testamento, como así concluye la sentencia de primera instancia, que debe ser mantenida.



CUARTO .- Por lo expuesto el recurso debe desestimarse, lo que conlleva la confirmación de de la resolución recurrida.

Las costas de esta instancia se imponen a la parte recurrente al no haber prosperado sus pretensiones ( art. 398.1 de la LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, conforme dispone para estos casos la DA 15ª de la LOPJ ., en su aparatado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Artemio , contra la sentencia dictada el 21 de Septiembre de 2018, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aracena y CONFIRMARLA .

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.