Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1446/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0005651
Recurso de Apelación 1446/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 656/2016
Demandante/Apelado: DON Heraclio
Procurador: Doña Mª Belén Montalvo Soto
Demandada/Apelante: DOÑA María Milagros
Procurador: Doña Gloria Cecilia Garzón Cadena
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 207/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
_____________________ _______________ _/
En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 656/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña María Milagros , representada por la Procurador doña Gloria Cecilia
Garzón Cadena, y en su defensa la Letrado doña Mª del Mar Guijarro Arranz.
De otra, como apelado, don Heraclio , representado por la Procurador doña Mª Belén Montalvo Soto,
y en su defensa la Letrado doña Selina de Orduña Puebla.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Heraclio contra Dña. María Milagros y ACUERDO modificar las medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 143/2013, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos seguidos con el núm. 398/2013, en los siguientes términos: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común al padre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor y al progenitor custodio. La Sra. María Milagros deberá abandonar el mismo en el plazo de un mes, pudiendo retirar del domicilio sus enseres de uso personal.

3º.- La Sra. María Milagros podrá disfrutar de la compañía de la menor conforme al siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio, donde la recogerá, hasta el lunes a la hora de entrada donde la reintegrará.

Los llamados puentes que se correspondan con festivos o días no lectivos serán disfrutados por el progenitor a quien corresponda disfrutar de la compañía de la menor el fin de semana al que van unidos, que será el más próximo y quedarán unidos a dicho fin de semana.

- Los miércoles por la tarde, desde la hora de salida del colegio, donde la recogerá, hasta las 20.30 horas, debiendo reintegrarla en el domicilio en que conviva con el progenitor paterno.

- La mitad de las vacaciones de Navidad y verano, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, conforme a la siguiente distribución: . Navidad: Se distinguirán dos periodos, el primero, desde el último día lectivo a la hora de salida del centro escolar, hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas y; el segundo, desde este momento, hasta el inicio de la actividad lectiva.

. Semana Santa: Transcurrirán desde la hora de salida del último día de actividad lectiva, hasta el día de reinicio del curso escolar y serán disfrutadas por entero por cada progenitor.

. Verano: Se distinguirán dos periodos: El primero comprenderá los siguientes días: desde el último día lectivo a la hora de salida del centro, hasta las 18.00 horas del 30 de junio; desde las 18.00 horas del 15 de julio hasta la misma hora del día 31 de julio y; desde las 18 horas del 15 de agosto hasta las 18.00 horas del 31 de agosto.

El segundo comprenderá los siguientes días: desde las 18.00 horas del 30 de junio hasta las 18.00 horas del 15 de julio; desde las 18.00 horas del 31 de julio hasta las 18.00 horas del 15 de agosto y; desde las 18 horas del 31 de agosto hasta el inicio de la actividad lectiva.

En todos los supuestos las entregas y recogidas se realizarán a las horas indicadas en el domicilio de la menor, a excepción de los supuestos indicados de entrega o recogida en el centro escolar.

La elección de los periodos de disfrute se efectuará por la madre los años impares y por el padre los años pares. La comunicación por escrito del periodo elegido deberá efectuarse con una antelación mínima de treinta días.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

En todo momento, ambos progenitores podrán comunicarse con su hija por escrito, teléfono, móvil, etc., diariamente, siempre respetando el horario escolar, de estudio y descanso de la niña. Ambos progenitores facilitarán en la medida de lo posible la comunicación por los medios disponibles entre las 18 y las 20.30 horas.

Los progenitores se comunicarán el lugar de estancia de la menor en los periodos vacacionales indicando el número de teléfono al que llamar.

En supuestos de enfermedad grave o accidente de la menor, el progenitor con el que se encuentre lo comunicará inmediatamente al otro, pudiendo el progenitor con el que no se encuentre, visitarlo diariamente, previo acuerdo entre ambos.

4º.- Pensión alimenticia: Durante los ocho meses siguientes a la presente resolución la Sra. María Milagros no tendrá que abonar pensión alimenticia, salvo que comenzara a trabajar y percibiera por ello un salario. Transcurrido dicho periodo o antes, en el caso de que obtuviera un empleo, Dña. María Milagros deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hija menor la suma de 150 euros mensuales.

Dicha pensión se abonará en la cuenta corriente que, al efecto, designe el padre, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, según conste en el certificado que, a tal efecto, expira el INE o el organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados en una proporción del setenta por ciento el padre y treinta por ciento la madre. Se entenderán como gastos extraordinarios los que no sean periódicos y aquellos imprevisibles, tales como gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y del que conocerá la Illma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por este sentencia, lo acuerda, manda y firma, Dña. Rocío Gil Gómez de Liaño, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 . Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Milagros , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Heraclio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, y en orden a la práctica de la diligencia de exploración de la menor, Gabriela , habiendo tenido lugar dicha diligencia el pasado día 13 de febrero del presente año.

Se convocó al acto de la vista a las partes, que se celebró en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación utilizado y también en el acta levantada al efecto, valorando las respectivas direcciones jurídicas el resultado de dicha diligencia de exploración, e informando, después, y también el Ministerio Fiscal, según convino a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, solicitó que se mantuvieran íntegramente las medidas acordadas en su momento en la sentencia de divorcio de 16 de mayo de 2013, medidas recogidas en dicha resolución que fueron mutuamente aceptadas y asumidas. Advierte que nada ha variado desde que se otorgó la función de la custodia a la madre, quien está en posibilidad de ejercer tal función no obstante los problemas derivados de la ingesta de alcohol, de todo lo cual aquélla es consciente, entendiendo que con esta medida que se interesa no se da lugar al desamparo o a desprotección de la menor.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, así como el Ministerio Fiscal, y también en el acto de la vista, solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, a los artículos 1 y 2, y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996, y la normativa contenida en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

En otro orden de consideraciones, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.



TERCERO: Cierto es que se dictó en su momento sentencia de divorcio, con acuerdo, de fecha 16 de mayo de 2013, que resolvió otorgar la custodia en favor de la madre, así como las medidas complementarias relativas al uso de la vivienda, el régimen de visitas en favor del padre y la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la menor.

Asimismo, en este procedimiento se acordó en la instancia la práctica de la prueba pericial psicosocial, si bien no compareció la demandada, y fue bajo la excusa de que no fue citada, por lo que en esta alzada se ha interesado nuevamente la práctica de dicha prueba, a lo que la Sala ha dado respuesta negativa, y puesto que no siendo necesaria en razón de aquella otra diligencia, la de la exploración de la menor, que se ha llevado a cabo el pasado día 13 de febrero de 2019.

Esta Sala no tiene motivos para poner en duda el testimonio prestado por la menor, expuesto con serenidad, libertad, objetividad y al margen de presiones personales provenientes de la propia familia o de terceros, por lo que merece total credibilidad; del resultado de dicha diligencia se deduce que se ha consolidado ya una situación familiar y personal de dicha menor, conviviendo con el padre desde el año 2016, integrada en este concreto ámbito familiar en todos los órdenes, lo que incluye la buena relación de la menor con el actual entorno personal y familiar de su padre, no observándose ninguna deficiencia en cualquiera de los aspectos, incluido el escolar, en la vida de dicha menor en dicho entorno que ahora es vivido por aquella con carácter estable, beneficioso y positivo.

Por lo demás, concurren todas las circunstancias materiales que la vida de la menor exige en el aspecto personal y escolar, y puesto que el centro escolar donde cursó los estudios se encuentra a escasos metros de la vivienda en la que reside la misma en compañía de su padre, quien se encuentra perfectamente estructurado en el ámbito personal y profesional y para procurar a la menor la atención que necesita en todos los órdenes.

No es preciso entrar en criterios de descalificación personal, en lo que atañe a la madre, para resolver la problemática planteada en relación a la custodia sobre la menor, y puesto que la cuestión merece una respuesta acorde al interés y el beneficio de dicha menor, quien, en razón de la edad con la que cuenta actualmente, ha expresado con claridad la opción que mejor le conviene, y todo ello sin descartar la relación personal con su madre, y a través del régimen de visitas establecido y las comunicaciones telefónicas que puedan tener lugar.

Por todo cuanto antecede, y considerando ajustados a derecho los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, en su totalidad, es lo procedente desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procurador doña Gloria Cecilia Garzón Cadena, en la representación de doña María Milagros , contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas nº 656/16, seguidos a instancia de don Heraclio contra la antes citada, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1446-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe