Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 126/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000126/2019
NIG: 3802241120180000274
Resolución:Sentencia 000207/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000132/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Apelado: Gracia ; Abogado: Gregorio Diaz Mendez; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante: Juan Carlos ; Abogado: Maria Concepcion Mendoza Martin; Procurador: Adriana Hernandez
Diaz
SENTENCIA
Rollo nº 126/2019
Autos nº 132/2018
Jdo. 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de mayo de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso n.º
135/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Juan
Carlos , representado por la Procuradora D.ª Adriana Hernández Díaz, y asistido por la Letrada D.ª María
Concepción Mendoza Martín, contra D.ª Gracia , representada por la Procuradora D.ª Alicia Saenz Ramos,
y asistida por el Letrado D. Gregorio Díaz Mendez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D.ª MARÍA ELENA RODRÍGUEZ VADILLO, dictó sentencia el 7 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio de Don Juan Carlos , representado por la Procuradora Doña Adriana Hernández Díaz y Doña Gracia , representada por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como medidas reguladoras las siguientes; - La patria potestad de las menores se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Cualquier decisión que afecte a la vida de las menores debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga a las menores en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padecieren, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuvieran siendo atendidas las menores. El centro escolar donde cursen las menores sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores y cualquier cambio de domicilio habitual debe ser comunicado al otro progenitor.

- La guarda y custodia de las menores le corresponde a la madre, Doña Gracia , a quien se le atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en CALLE000 n.º NUM000 de DIRECCION001 .

- Don Juan Carlos podrá estar en compañía de sus hijas menores los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar que realice, hasta el domingo a las 18:00 horas.

Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana. En defecto de acuerdo distinto entre los progenitores, corresponde al padre ir a recogerlas al colegio o domicilio materno el viernes y a la madre ir a buscarlas el domingo al domicilio paterno.

Don Juan Carlos podrá estar en compañía de sus hijas menores la tarde entre semana que convenga con ellas, y en el horario que convengan.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares (año en que Nochebuena caiga en año par) el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa6 en los años impares. El día de Navidad y Reyes y cumpleaños de las menores, estarán pasarán con el progenitor distinto de aquel con el que le corresponda estar ese día, al menos dos horas, que a falta de acuerdo, serán de 17:00 a 19:00 horas - Las vacaciones de Semana Santa corresponde en los años pares a la madre y en los años impares al padre. Las vacaciones de Carnaval corresponde en los años pares al padre y en los años impares a la madre.

- El periodo vacacional de verano se distribuirá en los siguientes seis períodos: a) desde la salida del centro escolar el último día de clase del mes de junio, hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas.

b) desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 hora c) desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas d) desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas e) desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas f) desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta las 19:30 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases del nuevo curso escolar.

En los años pares, corresponde al padre los períodos señalados en los apartados a), c) y e) y a la madre, los períodos señalados en los apartados b), d) y f) y en los años impares, a la inversa.

- El padre recogerá a las menores en el domicilio materno o centro escolar, y será la madre quien las recoja del domicilio paterno.

- Se establece la pensión de alimentos en 200 euros, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. El progenitor que aprecie la necesidad de llevar a cabo un gasto extraordinario debe comunicarlo previamente al otro para que preste su consentimiento, salvo en los casos de extraordinaria y urgente necesidad.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

No hay expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 200 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para las dos hijas menores de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre sus posibilidades económicas, interesa su minoración a la de 150 euros, 75 euros por menor.

Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha solicitado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Limitado el recurso a la cuantía que deba señalarse en concepto de pensión alimenticia en favor de las dos hijas menores de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).



TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en las hijas menores de edad, tener presente que tienen en la actualidad 17 y10 años de edad, como nacidas en NUM001 de 2001 y NUM002 de 2008, respecto de las que no constan necesidades especiales al margen de propias y normales de alimentación, educación, vestido, ocio etc.

En cuanto a las posibilidades económicas de las partes no se cuestiona en esta alzada que la parte apelante percibe una pensión por incapacidad permanente por importe de 796,46 euros netos mensuales en 14 pagas anuales (folios 6 y 7 de autos), así como que reside alquiler. La parte apelada trabaja y solo consta una nómina (de octubre de 2018) por importe de 1.203 euros y no soporta gastos de vivienda.

Valorando estos medios probatorios la cantidad señalada en la instancia se constata plenamente proporcional; ya la que se establece es muy escasa para atender a las necesidades de las dos menores, precisamente porque la juzgadora a quo ha ponderado adecuadamente los ingresos de las partes y sus cargas, pero los ingresos referidos del recurrente son proporcionales a la pensión fijada, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser la cuestión objeto de esta alzada de naturaleza puramente económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Carlos , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.