Sentencia CIVIL Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 672/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00207/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0001642
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000244 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Amanda , Humberto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados Sres/as.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Pañeda)
En VALLADOLID, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 244/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)672/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representado

por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA CAMPOS PEREZ- MANGLANO, asistido por el Abogado
D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Dª Amanda y D. Humberto ,
representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre NULIDAD DE LA CONDICION GENERAL DE LA CONTRTACION
RELATIVA A LA IMPOSICION DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 9 DE OCTUBRE DE 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 244/2018 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Humberto y Doña Amanda , contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Doña Ana Campos Pérez, debo declara la nulidad por abusivas de la cláusula relativa los intereses moratorios , de la cláusula relativa a la comisión deapertura , y de la referente a gastos e impuestos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 3 de julio de 1.998, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho tercero y sexto de la presente resolución, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.756,36 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, todo ello con imposición de costas a la demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 DE MAYO DE 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, S.A.

Por la entidad apelante se interpone recurso en el que se impugna la resolución dictada en primera instancia en relación con los siguientes pronunciamientos: en primer lugar, se muestra su disconformidad con la desestimación en primera instancia de las excepciones de caducidad y prescripción, así como aquel relativo a la imposición de los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Finalmente, respecto a la imposición de las costas procesales se defiende que no cabe apreciar la estimación sustancial de la demanda, por tratarse de una estimación puramente parcial de las acciones ejercitadas.



SEGUNDO .- Sobre la prescripción de la acción y el retraso desleal en el ejercicio de la acción I. En relación con la alegación de prescripción/caducidad invocada por la parte apelante, nos parece importante precisar que los actores ejercitaron una sola acción (nulidad absoluta por abusividad), puesto que el art. 1303 CC únicamente prevé los efectos jurídicos que tal declaración de nulidad contractual debe comportar.

En este sentido se pronuncia la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS nº 46/2019, de 23 de enero ), al señalar que: 'Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas' ( STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 y STS sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre ).

Por tanto, no nos hallamos ante el ejercicio de dos acciones diferenciadas, sino que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nulidad por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo. En suma, la pretensión de condena a la entidad a abonar las cantidades en concepto de gastos satisfechos por los consumidores no es más que un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores.

Partiendo de estas premisas, precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias.

A mayor abundamiento, y por lo que a la excepción de prescripción de la acción se refiere, no parece que pueda fijarse el dies a quo para el ejercicio de la acción antes de la fecha en que se declara la nulidad de la cláusula por abusiva, pues debe interpretarse que la acción restitutoria no ha podido nacer -ni ser ejercitada- con anterioridad a la declaración judicial de nulidad (aplicación de la doctrina o principio de 'actio nata').

II. En segundo lugar, se podría plantear si el retraso en el ejercicio de un derecho implica una actitud desleal, en la medida en que, al haber transcurrido un tiempo suficiente, la parte contraria puede confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido. En este sentido, el art. 7.1 del Código Civil establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' , y el art. 7.2 del Código Civil añade la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial: 'la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

La entidad demandada señala que la parte actora tarda de 20 años desde el pago de los gastos correspondientes al préstamo hipotecario, lo que podría suponer un retraso desleal en el ejercicio de derechos.

Hemos de convenir que una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 872/2011 del 12 de diciembre de 2011 viene a definir el retraso desleal en el ejercicio de un derecho de la siguiente manera: 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la 'Verwirkung' en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

(...) Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho' (en este sentido STS Sala 1.ª de 21/01/1965 , 21/05/1982 , 06/06/1992 , 02/02/1995 , 13/07/1995 , 04/07/1997 , 20/11/2007 ; 07/0/-2010 , 03/12/2010 y el Auto de 03/12/2010 , entre otras muchas).

Lo anterior debe complementarse con la jurisprudencia que exige, no sólo el mero transcurso del tiempo para aplicar esta doctrina, sino que deberán concurrir otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora de aquella 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora. Se considera que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir. Así, por ejemplo, la STS de 7 de junio de 2010 ha señalado que 'esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 23/10/2009, RC nº 313/2005 ), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002, RC nº 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998 )'.

En base a lo expuesto estimamos que esta doctrina no puede ser aplicada al caso que nos ocupa en la medida en que, en primer lugar, nos hallamos ante una acción de nulidad radical por abusividad, no sometida a plazo de prescripción alguno, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor -más allá del pago de los gastos ahora reclamados en el momento del otorgamiento de la escritura- que puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no le iba a ser exigido.

En segundo lugar, profundizando en el comportamiento de la actora, no se aprecia una conducta contraria a la buena fe, pues no parece dudoso que la activación del derecho tiene su origen en la más reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, cuando afectan a elementos esenciales del contrato, que tiene su punto de partida en la STS de 9 de mayo de 2013 y, en lo relativo a las cláusulas de gastos anudados a los préstamos de garantía hipotecaria, en la STS de 23 de diciembre de 2015 .



TERCERO .- Sobre el pago de los intereses.

Se discute en el recurso de apelación -motivo Sexto- el pronunciamiento de condena a los intereses legales desde el pago de cada una de las cantidades reclamadas. Sobre esta cuestión existe también un pronunciamiento previo de esta sección (sentencia de 26 de marzo de 2018 ) en la que expresamente se acordó que: 'es reiterada la jurisprudencia del TJUE según la cual la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, ha de provocar su expulsión del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y por ende, nula. Es cierto que la entidad prestamista no recibió en su patrimonio las cantidades que por los gastos analizados pagó indebidamente el prestatario, ya que este las abonó a unos terceros cuales fueron el notario, registrador de la Propiedad y sociedad de tasación.

Ahora bien, ello no empece a que el prestatario realizó efectiva e indebidamente su desembolso, viendo así menguado en tales sumas su patrimonio, lo cual conllevó correlativamente el que la entidad prestamista se ahorrase tales gastos y mantuviese entre sus activos la suma correspondiente disponiendo de ella durante todo este tiempo. El efecto que entendemos ha de anudarse a la declaración de nulidad por abusividad de dicha cláusula, es decir el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, no se satisface con la simple restitución de tales gastos más sus legales intereses solo desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, que es lo que se establece en la sentencia de primera instancia, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.

Este es el momento a partir del cual de una parte el prestatario se vio privado de dichas sumas, sin poder disponer de ellas para la satisfacción de sus necesidades, y de otra el prestamista disfrutó indebidamente de las mismas ahorrándose su abono y destinándolas a su actividad empresarial. Por otra parte, nos hallamos ante el ejercicio de una acción de nulidad, no de incumplimiento contractual en la que para el devengo de intereses se precise de reclamación o intimación alguna judicial o extrajudicial para la constitución en mora del obligado conforme a lo dispuesto en el art. 1100 , 1108 y concordantes del Código Civil '.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , en el que ha fijado doctrina sobre la procedencia de pago de los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario. El Alto Tribunal considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, -concluye el Tribunal Supremo- la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por entidad de crédito y ratificar la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO . - Sobre las costas En concreto, se cuestiona que la estimación de las pretensiones de la parte actora haya sido sustancial, considerando más ajustado a derecho la no imposición de las costas procesales de primera instancia por la estimación parcial de la demanda ( art. 394.2 LEC ).

Pues bien, en relación con las costas ocasionadas en primera instancia, es cierto que la sentencia impugnada estima las acciones deducidas en demanda interesando la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula quinta), aquella de establecida una comisión de apertura (cláusula cuarta) y la contemplaba los intereses moratorios (cláusula sexta). Nos encontramos, por tanto, ante un ejercicio acumulado de varias acciones de nulidad absoluta por abusividad, las cuales fueron estimadas todas ellas en primera instancia, circunstancia que justificaría el que la estimación de las pretensiones de los actores sea sustancial, y que se impongan las costas a la parte demandada.

A mayor abundamiento, de la cantidad reclamada en concepto de gastos y comisión de apertura (1.882,34 €), una vez descontado el importe correspondiente al IAJD -1.051,78.-euros-, se les concede 1.756,36 euros, pronunciamiento que no es objeto de discusión en esta alzada, por lo que ha devenido firme.

Este pedimento de condena a restituir supone, desde un punto de vista cuantitativo, una verdadera estimación sustancial de las pretensiones restitutorias ejercitadas por los actores, por lo que procede desestimar también este motivo de impugnación planteado por la entidad apelante.

Por lo que a la imposición de las costas de esta segunda instancia se refiere, la desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Valladolid en fecha 9 de octubre de 2018 , la cual CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquél el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.