Sentencia CIVIL Nº 207/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1439/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20170001123

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1439/2019

Asunto: 101544/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 252/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000

Negociado: C8

S E N T E N C I A nº 207/2020

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1439/2019, procedente de los autos de modificación de medidas 252/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000.

Es parte apelante Dª Julieta, representada por el Procurador D. JUAN BARÓN CARRETERO, y asistido por letrado D. ENRIQUE OCAÑA GÁMIZ.

Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y D. Mario, representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO y asistido por letrada Dª ELENA GARCÍA LEÓN.

Ha sido designado ponente el Sr. D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En procedimiento de referencia, consta Sentencia 86/2019, de 2 de mayo, con el siguiente fallo: 'Estimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora María del Carmen Muñoz Manzano en nombre y representación de Mario frente a Julieta y, en consecuencia, procede modificar las medidas acordadas en la Sentencia nº 138/2013, de fecha 16 de octubre de 2013, dictada por este Juzgado en los Autos de Guarda y Custodia nº 695/2013, acordando: - Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, procede atribuir al padre la guarda y custodia de Montserrat y a la madre la guarda y custodia de Juan María. - El régimen de visitas entre Montserrat y Julieta será libre, estableciéndose entre ambos progenitores y los dos hijos un mínimo de estancia de cada uno de los menores con el otro progenitor, haciendo coincidir a los hermanos, que deberá comprender: - los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro educativo, hasta los lunes por la mañana, que regresarán al centro escolar. Uno de esos fines de semana, ambos menores permanecerán en el domicilio materno, y a los quince días siguientes, ambos menores permanecerán en el domicilio paterno, siendo recogidos y reintegrados por el progenitor que corresponde en el centro escolar, los viernes a la salida del mismo, y los lunes al comienzo de la misma. Los fines de semana se unirán a los puentes. - fijando, además, dos tardes a la semana, que serán los martes y jueves, desde la salida de sus clases, permaneciendo todos los martes los dos menores en compañía de un progenitor y todos los jueves en la del otro. - Para dar comienzo al régimen de visitas propuesto deberá optarse por que las visitas de los menores a los progenitores respectivos se lleven a cabo de manera progresiva y tutelada por profesiones del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores, de modo que, tan pronto como sea posible, tras la notificación de la presente resolución, se lleven a cabo encuentros de ambos menores con sus progenitores todos los sábados y domingos, dentro de la disponibilidad horaria del centro, durante al menos, un mes, si es que los profesionales no ofrecen motivos que aconsejen prolongar dicho periodo de 'toma de contacto' con apoyo y supervisión de los profesionales de dicho centro. - Quedando cada uno de los hijos en compañía de un progenitor, no procede establecer a cargo de ninguno de ellos la obligación de abono de la pensión de alimentos, debiendo cada uno de los progenitores mantener al hijo bajo cuya custodia quede - Los gastos extraordinarios de los menores, de carácter médico no cubiertos por la seguridad social o escolar, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de libros o material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni la realización de las actividades extraescolares a las que, con regularidad, asistan los menores. Los gastos extraordinarios deben ser consensuados por ambos progenitores, previamente a su realización. - Queda sin efecto el Pacto Tercero del Convenio que obliga al actor a abonar 250€ para el alquiler de la vivienda de la demandada. No se hace pronunciamiento de condena en costas.

2.-Sobre una demanda inicialmente planteada en forma de custodia compartida, el actor, padre de los menores, pide la custodia de uno de los menores, siendo así que la jugadora de instancia acepta esta pretensión con el argumento de que el menor quiere estar con el padre y de hecho convive ya con él desde el año 2018, siendo éste el interés del menor.

3.-Con traslado al demandado, presentó recurso de apelación, por los motivos que se dirán a continuación.

4.-Con traslado a las demás partes y escritos de impugnación, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el pasado día 24 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'nulidad de las actuaciones. Por infracción de los artículos 91.1 y 6 del Código Civil , 770.4ª y 775.5 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, destacando el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y el artículo 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de 2.000 (Niza), Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de Julio , al no haberse accedido a la exploración de los menores'. En su desarrollo se alega que la exploración de menores fue acordada, pero, en cambio, no fue practicada, lo que le produce indefensión. El motivo debe ser desestimado.

2.-Ciertamente, el art. 92.6 exige la audiencia de los menores sobre su propia custodia. En el mismo sentido, el art. 159 Cc establece expresamente que el juez oirá, antes de resolver sobre medidas de custodia, a los hijos que tuvieran suficiente juicio, y, en todo caso, si son mayores de 20 años.

3.-No obstante, este precepto ha sido interpretado en el sentido de que el juez tenga en cuenta, al menos, el deseo de los menores, para lo cual debe poner ese deseo en el contexto de la minoría de edad, la sujeción a patria potestad de los hijos y el resto de pruebas obrantes en las actuaciones. Esto supone que basta con que conste la audiencia en el procedimiento, sin necesidad de que sea precisamente el juez quien tome esa audiencia.

4.-Así viene establecido por el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de protección Jurídica del Menor, que modifica parcialmente el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, puesto que no exige que el juez esté presente en la exploración. Lo único que le exige es que en la resolución final conste el sentido de la voluntad del menor y su valoración.

5.-Acorde con este principio, el Tribunal Constitucional ha dicho (S. 163/2009), de acuerdo con la redacción originaria de dicho precepto (el menor puede ejercitar este derecho -de audiencia- por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio' y que 'cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente), que basta con que esa voluntad conste, aunque no esté presente el juez.

6.-Haciéndose eco de dicho criterio, las SSTS 18/2018, de 15 de enero, y 126/2019, de 1 de marzo, dijeron que, observándose que en el informe psicosocial se ha llevado a cabo la exploración del menor, el requisito legal se ha cumplido, pues basta con que la exploración haya sido llevada a cabo por un experto, sobre todo cuando por la edad del menor no sea aconsejable la utilización de despachos judiciales y el sometimiento al menor a la sujeción estricta de las leyes y formalidades procesales.

7.-Constando que la exploración de los menores fue tomada por el equipo técnico, que la prueba fue reiterada por la apelada, no por la apelante, en primera instancia, y que éste renunció a la prueba, a lo que la hoy apelante prestó su conformidad a la renuncia, no puede hablarse realmente de indefensión cuando es la misma apelante la que ha hecho dejación del medio de prueba en su día acordado. En lo demás, en la resolución de instancia, la juzgadora ha tomado en cuenta la voluntad de los menores, tanto que, en una medida no muy habitual, separa a los hermanos de la vivienda común con la madre de acuerdo con los deseos respectivos

8.-El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'Error en la apreciación y valoración de la prueba Proporcionalidad prevista en el artículo 146 del Código Civil'. En su desarrollo, la juzgadora alega que, sin justificación suficiente, la juzgadora no ha valorado correctamente la prueba.

9.-En primer lugar, la cita del art. 146 Cc, destinado a fijar el importe de la pensión de alimentos, carece de trascendencia para resolver este asunto que versa sobre la custodia de los menores, por lo que difícilmente puede ser infringido. Lo que que la recurrente alega es que la juzgadora no ha oído a los menores, ni ha tomado en cuenta el informe psicosocial ni el informe de los servicios sociales, así como otras pruebas de familiares que le dan la razón. Así planteado el motivo, debe ser desestimado.

10.-El reproche a la apreciación del juzgador de instancia se desarrolla desde la perspectiva, no tanto del propio error en la apreciación de la prueba, sino desde la perspectiva de no haber valorado la juzgadora un determinado medio de prueba que pudiera favorecerle. Semejante alegación no puede prosperar, porque es perfectamente válido que el tribunal llegue a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de la parte recurrente ( STS 20/2015, de 22 de enero).

11.-Más en concreto, es inevitable que el órgano judicial acepte los resultados de algunas de estas pruebas y rechace los de otras. Al hacerlo, al seleccionar el material probatorio que se considera más relevante y rechazar el resultado de algunas de las pruebas practicadas para fijar la base fáctica sobre la que asienta su enjuiciamiento jurídico, el juzgador de instancia vulnera el deber de motivación ni de valoración, que no exige valorar pormenorizadamente todas y cada una de las pruebas practicadas ( STS 649/2015, de 13 de enero).

12.-Sobre la exploración de los menores, ya se ha dicho que sí que existe. Y respecto de los dos otros medios de prueba, el informe psicosocial y de los servivios sociales municipales, es falso que no se hayan valorado. En efecto, sobre los párrafos 8 y 9 del fundamento de derecho segundo se puede leer lo siguiente: 'resulta evidente que la situación familiar es complicada y conflictiva, no obstante, el informe psicosocial pasa, casi de soslayo, por una situación tan real y objetiva como es que la menor reside, de manera voluntaria, con su progenitor, y que, a pesar de que el informe concluye que el padre está otorgando a la menor un poder de decisión que no le corresponde, no podemos obviar el hecho de que la menor cuenta ya con 14 años, y que su decisión debe ser tenida en cuenta y respetada, si, además, se evidencia que dicha situación será la más beneficiosa para su interés'

13.-Y continúa: '(...) es por dicho motivo, por considerar esta juzgadora que el informe emitido por el equipo psicosocial no ha otorgado la importancia que reclama la realidad de la situación actual de la menor, por el que se decide apartarse del criterio mantenido en el referido informe. Por otro lado, en la práctica de la pericial de la psicóloga autora del informe psicosocial, se puso de manifiesto la falta de conocimiento de la situación actual por parte de la psicóloga, la cual respondió en el acto de la vista a las preguntas que le eran formulada de manera abstracta, llegando a manifestar en repetidas ocasiones que se remitía a lo manifestado en su informe, no siendo capaz de explicar muchos puntos acerca de los que fue preguntada; tampoco respondió de manera concreta la psicóloga al ser preguntada por el Ministerio Fiscal sobre las razones que la llevaban a concluir que la menor debía regresar con la madre 'lo antes posible', manifestando la psicóloga que creía que era lo mejor porque 'la madre tiene habilidades de sobra', no siendo capaz, a juicio de esta juzgadora, de expresar las razones por las que considera que la menor no debe permanecer con el progenitor, a pesar de llevar más de un año residiendo en su domicilio'.

14.-Y en cuanto al informe de los servicios sociales, inmediatamente después de lo anterior, dice la juzgadora lo que sigue en dicho fundamento de derecho segundo: 'Lo mismo cabe decir del informe emitido por el Servicio de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, pues ha tenido en cuenta situaciones provocadas por denuncias interpuestas por parte de la madre al padre, por supuestos malos tratos del padre al menor Juan María, sin tener en cuenta el recorrido que han podido tener aquellas; en este sentido, hay que poner de manifiesto que en el seno de las Diligencias Previas que se siguen en el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, ninguna medida cautelar se ha acordado respecto del padre en relación al menor, no habiendo quedado acreditada ninguna situación de maltrato, ni por parte del padre, ni por parte de la madre, a ninguno de los dos hijos menores'.

15.-Sí se han tenido en cuenta dichos informes, pero para rechazarlos, sin que pueda aceptarse un principio de vinculación de dichos informes al criterio independiente de la juzgadora de instancia. Sobre el dictamen de especialistas a que se refiere el art. 92.9 del Código Civil viene diciendo esta Sala que la emisión de estos dictámenes no son obligatorios para el juzgador de instancia, que tiene capacidad, no sólo para ordenarlas a instancia de parte o de oficio, sino, además, para denegarlas si consta que la prueba es inútil, o para seguir un criterio distinto del sostenido por el equipo técnico si el interés del menor así lo justifica ( Ss 484/2018, de 31 julio, y 430/16, de 23 de noviembre, entre otras).

16.-El siguiente y último motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'justificación del principio -92 CC- de procurar no separar a los menores'. La recurrente entiende que separarse de este principio sólo puede acordarse en casos imprescindibles, y, en todo caso, con una justificación reforzada.

17.-El art. 92.5 Cc establece, en efecto, que, en las decisiones de custodia de menores, se procurará no separar a los hermanos. En el mismo sentido los arts. 172.ter.2 y 240 Cc para decisiones de acogida y tutela. En el primer y último precepto se utiliza el verbo 'se procurará', y en el segundo se utiliza el verbo 'se priorizará'. Son suficientemente explicativos estos verbos para entender que las palabras que utiliza la recurrente (sólo deben separarse los menores en caso imprescindible) no se compadecen con estos verbos típicos. Priorizar y procurar significa que, en la regularidad, no se deben separar a los hermanos, por lo que, para separarlos, hay que encontrar un motivo justificado que autorice lo irregular.

18.-La juzgadora lo encuentra el deseo del menor y en el hecho consumado de efectiva compañía del menor en le domicilio del padre, junto con su hermanastra. Precisamente por existir una hermana fruto de la nueva pareja del padre en esa vivienda, amortigua la alegada infracción del precepto invocado: hay otros hermanos también separados, y el hijo se reintegra con otra de sus hermanas. Si a ello se añade e deseo expreso del mayor, que debe oírse necesariamente ( art. 159 Cc), lo irregular en realidad no es tal. No hay verdadera separación de hermanos.

19.-Según la STS 530/2015, de 25 de septiembre, sólo se exige que la separación de hermanos esté justificado, esto es, que la decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores. En este caso, se dice lo siguiente: ' al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a la que presta su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva, tras la ruptura, y de ahí que se hable de 'mal menor', es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos'.

20.-Constatado, además, un amplio régimen de visitas para que los menores no pierdan contacto, el motivo, asimismo, debe ser desestimado.

21.-Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas dada la materia que se trae a conocimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 86/2019, de 2 de mayo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos 252/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Sin imposición de costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.