Sentencia CIVIL Nº 207/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 78/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00207/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2015 0007804

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000595 /2019

Recurrente: Carlos Manuel

Procurador: PILAR MONTERO ORDOÑEZ

Abogado: MANUEL VICENTE VALLINA RODRIGUEZ

Recurrido: Angelica, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARGARITA RIESTRA BARQUIN,

Abogado: JUAN LUIS BERROS FOMBELLA,

RECURSO DE APELACION (LECN) 78/20

En OVIEDO, a dieciséis de junio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº207/20

En el Rollo de apelación núm. 78/20, dimanante de los autos de juicio civil de modificación de medidas, que con el número 595/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON Carlos Manueldemandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. PILAR MONTERO ORDOÑEZ y asistido por el Letrado Sr. MANUEL VICENTE VALLINA RODRIGUEZ; como parte apelada DOÑA Angelicademandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. MARGARITA RIESTRA BARQUIN y asistida por el Letrado Sr. JUAN LUIS BERROS FOMBELLA; y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15.11.19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Queestimando parcialmentela demanda presentada por DON Carlos Manuel contra DOÑA Angelica, debo modificar la Sentencia de 23 de febrero de 2016, dictada en los autos de Divorcio 944/2015, en el sentido reducir la pensión de alimentos a cargo del padre, fijándola en la cantidad de 500 euros.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 09.06.20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 93 del Cc. razonando en síntesis que la pensión de jubilación por incapacidad del demandante debía entenderse complementada con las rentas de los tres locales de su propiedad pero, incluso así, sus recursos habían mermado, de modo que procedía disminuir su contribución a los alimentos de los hijos cifrándola en quinientos euros mensuales.

Interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba alegando que la sentencia obviaba la preceptiva retención tributaria practicada por los arrendatarios por lo que no había calibrado debidamente las rentas que realmente recibía el arrendador, y tampoco ponderaba que los locales estaban gravados con una hipoteca que agotaba esos frutos y aun exigía que dedicara a la amortización una parte de la pensión por jubilación, de manera que la contribución a los alimentos de sus dos hijos aún menores de edad seguía siendo excesiva porque le dejaba menos de 200 € para atender sus propias necesidades.

A su vez, la demandante impugna la sentencia invocando la existencia de fuertes indicios de fraude en el arrendamiento de la industria que anteriormente desarrollaba el actor, toda vez que el arrendatario no era profesional del ramo, ni había ejercido nunca esa actividad, ni tampoco podría iniciarla en el futuro por su condición de minusválido, al punto que había acudido a la vista del juicio y declarado en silla de ruedas reconociendo que actuaba como empresario porque la labor la realizaba un empleado; por otra parte los movimientos de la cuenta bancaria de su sobrina evidenciaban ingresos muy superiores a su salario y reintegros en metálico por similares importes que le hacían suponer que el familiar en cuestión era un simple testaferro del que se valía el demandante para ocultar los rendimientos que realmente percibía del negocio que se decía arrendado; y por último sus ingresos declarados tampoco le habrían permitido amortizar en un año los más de 15.000 € en que, por propia iniciativa, había disminuido la carga hipotecaria que gravaba los locales de negocio antes mentados, ni menos aún haber adquirido un vehículo tasado en más de 23.000 €, y por todo ello suplicó la íntegra desestimación de la demanda.

Por último, el demandante combate la admisibilidad de la impugnación de la sentencia argumentando que ese cauce procesal no permitía ampliar el objeto de la segunda instancia a extremos distintos de los previamente definidos en su recurso, citando a tal efecto en apoyo de su tesis una sentencia de una Audiencia Provincial muy anterior en el tiempo a las dictadas por el TS sobre este particular.

Es así, que la sentencia del TS 127/2014, de 6 de marzo, precisó que: '1. La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

»Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

»2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

»(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010). (...)

»(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante . Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC (EDL 2000/1977463), al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal , revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'».

Ambas circunstancias se dan en el supuesto sometido a enjuiciamiento en este recurso y por tanto, descartado ese obstáculo procesal, examinaremos conjuntamente la apelación e impugnación pues ambas se fundan en esencia en la contrapuesta valoración que cada parte hace de la prueba practicada en juicio.

SEGUNDO.-En ese cometido será oportuno recordar que para que la alteración de las circunstancias ponderadas al tiempo del pleito matrimonial precedente pueda ser causa de la modificación de las medidas entonces establecidas es necesario que la nueva situación no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2.009, de La Coruña de 18 de junio de 2.009 y de Castellón de 27 de julio de 2.009, entre las más recientes); así pues cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es lícito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

Es obvio, que el agravamiento de la enfermedad y consiguiente declaración judicial de la incapacidad laboral del demandante no dependía de la voluntad del apelante y por tanto sus consecuencias económicas son motivo suficiente para un nuevo análisis de las posibilidades del apelante para dar alimentos a sus hijos comparándola con la contribución impuesta en el pleito anterior.

En ese cometido pueden y deben valorarse los rendimientos que ofrecía el negocio de peluquería que dirigía y trabajaba personalmente el demandante para contrastarlos con la pensión pública que percibe en la actualidad, pero conviene precisar desde un principio que la sentencia de divorcio no hizo suyo, ni dio por probado que el beneficio neto que deparaba la industria marital fuera el predicado en aquel pleito por su consorte, ni tampoco el mucho más moderado que se atribuía este último, bien es verdad que no llegó a cuantificar con certeza ese particular.

En consecuencia, será necesario ponderar nuevamente los elementos con que el juez que conoció el divorcio formó convicción para deducir la conclusión alcanzada a ese respecto, como ya hizo quien conoció de la primera demanda de modificación de medidas seguida ante el mismo juzgado remitente bajo el número de registro 448/2018 que constituye un valioso precedente sobre este particular.

Analizando el informe aportado al juicio de divorcio constatamos que indicaba dos datos útiles en la indagación del extremo que ahora nos ocupa: en primer lugar el detective en cuestión observó que la media diaria de clientes de la peluquería alcanzaba los dieciocho servicios, cuyo precio mínimo era de diez euros por persona; y en segundo término que por aquel entonces el titular del negocio tenía una empleada, de modo que, descontado ese coste, la cotización a la Seguridad Social del actor y los demás gastos generales de la explotación de los que se hace eco la mentada sentencia, podríamos deducir que el beneficio neto rondaría los dos mil euros mensuales; es obvio que se trata de una estimación basada en pocos e imprecisos datos, pero no es menos evidente que el titular de establecimiento disponía de toda la información necesaria al respecto y también de los medios de prueba con que podría haberla demostrado ofreciendo al Juez una imagen exacta de los rendimientos proporcionados por esa industria y por tanto es lógico que la oscuridad sobre este particular no podía beneficiar a quien provoca la incertidumbre.

Ese potencial económico previo a la jubilación es corroborado en cierto modo con la documental aportada para justificar sus cargas financieras porque, a la par que muestran estas, revelan también la adquisición de bienes o servicios que, sin ser suntuarios, tampoco se corresponden con las alternativas más económicas que ofrece el mercado; así consta que en octubre de 2017 concertó un tratamiento odontológico por importe de 6.000 €, financiado a razón de 113 €/mes, y en fecha no precisada, pues ese es particular mutilado en la copia de la póliza intervenida notarialmente que se aporta a los autos, compró un vehículo mediante otro préstamo por importe de 23.500 € a devolver en noventa y seis plazos por importe cercano a los 300 € mensuales.

Y lo propio cabría deducir del hecho que el préstamo que gravaba el local de su propiedad con un capital pendiente a fecha del 23 de diciembre de 2017 de 29.858 €, según indica el cuaderno del contador partidor, hubiera quedado reducido a algo menos de la mitad el 1 de abril de 2019, pues así se deduce de la certificación bancaria obrante al folio 224 de los autos.

En consecuencia, podríamos admitir que la jubilación ha mermado sus ingresos, pero lo que no resulta igualmente diáfano es que el demandante haya aprovechado adecuadamente el resto de sus recursos, porque no ha dado la más mínima explicación de por qué la renta convenida el 1 de abril de 2019 para el local dedicado a peluquería a razón de 400 € mensuales y cuya primera revisión estaba prevista para transcurridos tres años, se redujo solo cuatro meses después a 300 € mensuales.

En cambio, puede entenderse que no explorara la opción de continuar explotando su negocio como empresario, esto es contratando a un empleado, como había hecho en el pasado y como hace desde el mes de abril de 2019 su sucesor, que nunca ha sido profesional de la peluquería, ni podrá serlo en el futuro habida cuenta su minusvalía física, de modo que inmediatamente después de su alta censal contrató al trabajador que materialmente presta el servicio; ello es así porque, según se desprende de la sentencia laboral de incapacidad, el demandante padece un trastorno adaptativo con rasgos mixtos de personalidad y un deterioro cognitivo significativo por atrofia cortical subcortical probablemente secundaria al abuso alcohólico que comporta dependencia funcional de otra persona; ese cuadro es poco compatible con el control empresarial que exigiría la alternativa antes mentada de empleo de un subalterno y en consecuencia parece lógico que el apelante haya optado por la alternativa más sencilla del arrendamiento, aunque seguramente no sea la más provechosa.

La sentencia de instancia esclarece también las razones por las que al iniciar la actividad el sucesor no se percató de que la máquina registradora seguía configurada con los datos del anterior titular del establecimiento y, aunque no se ha esclarecido por completo el origen de los fondos ingresados en la cuenta de su sobrina que no responden a su propio salario, el Tribunal descarta la hipótesis de la continuidad fraudulenta invocada por la impugnante.

Establecido ese punto de partida, consideramos que la sentencia de instancia valora correctamente el promedio mensual de la pensión de jubilación porque el apelante recibe catorce pagas al año y sin embargo la contribución a los alimentos será mensual; del mismo modo acierta al computar los alquileres sin deducir la retención a cuenta del IRPF pues las consecuencias fiscales de la declaración de incapacidad laboral sugieren que una parte muy importante de la retención practicada por el arrendatario, o tal vez toda ella será recuperada al realizar la declaración anual; es decir, la previsión más razonable es que ese será un recurso con que habitualmente contará el demandante, por más que en esta primera etapa se trate de un cobro diferido; y, siendo así, no hay motivo para excluirlo al valorar a largo plazo las posibilidades reales del alimentante, como exige el pronunciamiento de distribución de la carga alimenticia entre los dos progenitores obligados en primer lugar a dar alimentos a los hijos.

Por el contrario, no cabe computar el IVA porque el arrendador es mero recaudador del tributo y no hará suyo ese importe sino que deberá ingresarlo en las arcas públicas sin posibilidad de deducción o compensación al no poder realizar ninguna de las actividades económicas que le permitirían enjugarlo con el que le hubiera sido repercutido por sus proveedores de bienes o servicios; sin embargo esa circunstancia de que el IVA esté englobado en la renta solo se da en el arrendamiento de la oficina 2, de modo que la corrección correspondiente, 190 € mensuales en lugar de los 230 que le atribuía la sentencia de instancia, es tan mínima que carece de relevancia.

TERCERO.-En el capítulo de cargas el apelante sostiene que los locales están gravados con hipoteca que impone una amortización mensual de 756 € mensuales, como efectivamente trasluce el histórico de los movimientos de la cuenta en la que se asientan los cargos correspondientes, en la que cada cónyuge ingresó la mitad correspondiente hasta enero de 2019, fecha en que se produce la última aportación de Dña. Angelica, en consonancia con la adjudicación de ese pasivo al demandante en la liquidación de la sociedad de gananciales aprobada por sentencia del juzgado remitente de 12 de noviembre de 2018, que lógicamente habrá sido firme transcurrido el plazo de que las partes disponían para apelar.

Ahora bien, a la vista del saldo consignado en el cuaderno particional a fecha de 23 de diciembre de 2017 y del certificado emitido por el Banco de Santander el 13 de noviembre de 2019 a que antes hicimos mención, cabe deducir que el préstamo en cuestión habrá sido devuelto en poco más de año y medio, por lo que cabe tomarlo en consideración ahora y establecer la previsión de futuro correspondiente para ese momento.

Por el contrario, no cabe computar a estos efectos los préstamos concertados por el apelante después del divorcio por razones de pura conveniencia pues, como también precisamos al inicio del fundamento de derecho segundo, se trataría de una alteración voluntaria que no puede relajar su contribución a los alimentos de los menores, ni menos aún agravar la situación del otro obligado a dar alimentos forzándole a multiplicar su esfuerzo para proporcionar a la prole la atención que necesita.

En resumen, el Tribunal considera acreditado que los ingresos netos mensuales del demandante promedian unos 1.700 €, mientras que sus gastos fijos computables se reducen a la carga hipotecaria que grava los locales antes mentados pues convive con otros familiares y por tanto no tiene que pagar renta o alquiler; por ello en este momento la contribución establecida en la sentencia de instancia resulta excesivamente gravosa y debe reducirse a los 400 € mensuales ofrecidos por el apelante; sin embargo la próxima cancelación de la carga nos llevará a estimar también la impugnación, aunque difiriendo la eficacia de ese pronunciamiento a la fecha en que, conforme al actual plan de amortización, será cancelado el préstamo hipotecario que grava el local de negocio del demandante.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso e impugnación.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel y la impugnación deducida por DÑA. Angelica, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana ciframos en cuatrocientos euros mensuales (400 €) la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos, mientras subsista la carga hipotecaria que actualmente grava el local de su propiedad; una vez amortizada esa carga, el apelante volverá a contribuir a los alimentos con la cantidad indicada en la sentencia de divorcio, con la actualización que hubiera correspondido según dicha sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de cuarenta díasrecurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, o en el plazo que resulte legalmente de aplicación cuando se levante la suspensión de plazos decretada con ocasión del Estado de Alarma, momento en que se iniciará el computo del mismo, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/