Sentencia CIVIL Nº 207/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 610/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120168192672

Recurso de apelación 610/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 569/2016

Parte recurrente/Solicitante: RESTAMAR S.L

Procurador/a: Jaume Romeu Soriano

Abogado/a:

Parte recurrida: C.P PASEO000 SITGES

Procurador/a: LAURA ARBONÉS OJEDA

Abogado/a: MAXIMIANO CORDERO FERRERO

SENTENCIA Nº 207/2020

Magistrados:

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Gonzalo Ferrer Amigo

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

En Barcelona, a 10 de Julio de 2020.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 569/16 sobre propiedad horizontal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú por demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS constituida sobre el edificio sito en PASEO000 Nº 1/ CALLE000 Nº NUM000 de SITGES, representada por la Procuradora sra. Arbonés y defendida por el Abogado sr. Cordero, contra RESTAMAR, S.L., representada por el Procurador sr. Romeu y dirigida por la Letrada sra Carreras, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada originaria-actora reconvencional y por la impugnación formulada por la actora originaria-demandada reconvencional contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 9 de abril de 2.018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 569/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú recayó Sentencia el día 9 de abril de 2.018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que debo estimar la demanda formulada por Comunidad de Propietarios PASEO000 Nº NUM001/ CALLE000 Nº NUM000 de Sitges, representada por la Procuradora Dª Laura Arbones Ojeda, contra la mercantil RESTAMAR SL representada por el procurador D. Francisco Sánchez Rojo y desestimar íntegramente la reconvención formulada por la mercantil RESTAMAR SL y en consecuencia debo:

Condenar a la demandada a:

Dejar libre y expedita la zona afectada por la instalación del ascensor que consta en los informes periciales del Sr. Jose Miguel y del perito judicial de 2,18 m2 constituyendo sobre la misma una servidumbre de uso, para que se pueda ejecutar la obra de instalación de ascensor conforme a las circunstancias y limitaciones obrantes en dichos informes, para lo cual se concede a la misma un plazo de 10 días desde la notificación de la sentencia para que proponga fecha que esté dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la presente resolución, para el inicio de dichas obras a la actora, la cual deberá ajustarse a la misma, o en caso de que en este plazo no se hubiere propuesto fecha, podrá la actora ejecutar la presente resolución sin sujetarse a plazo alguno.

La parte demandante vendrá obligada a realizar las obras precisas (pared, puntos de luz etc...) para mantener la funcionalidad del resto del vestuario afectado por la instalación del ascensor.

La parte demandante deberá abonar a la demandada en concepto de daños y perjuicios por la pérdida del uso de la zona afectada por la instalación del ascensor de 2,18 m2, la cantidad de 4.082€.

Con condena en costas a la demandada tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución RESTAMAR, S.L. interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS se opuso al mismo y a su vez impugnó la resolución recurrida en aquellos extremos que la consideraba perjudicial para sus intereses. Tramitada la impugnación con arreglo a Derecho -con oposición de la contraparte- se emplazó a las litigantes ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 8 de julio de 2.020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y REACCIÓN DE LAS PARTES CONTRA ELLA.

I.- Resolución de primer grado

El contenido de la Sentencia de 9 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú en los autos de juicio ordinario 569/16 puede resumirse del siguiente modo:

1º.- descarta que el acuerdo de instalación del ascensor en la finca sobre la que se ubica la actora, adoptado en junta celebrada en fecha 29/6/16 y cuya efectividad se perseguía en la demanda, sea nulo como invocó por vía reconvencional la propietaria del local por más que comporte, de manera ineludible según las periciales obrantes en la causa, la ocupación de 2,18m2 del patio adyacente a su departamento y en el que se ubica el vestuario del personal femenino de su negocio de restauración; 2º.- aunque dice prescindir de la naturaleza jurídica del elemento afectado por la nueva instalación -común con ocupación a precario o por derecho exclusivo de RESTAMAR, S.L., o privativo de ésta-, constituye sobre él una servidumbre a favor de la Comunidad a quien como contrapartida condena a i) el pago de una indemnización por la privación del uso que experimenta dicha mercantil (4.082€) y ii) la ejecución de las obras de remodelación del vestuario; 3º.- impone a RESTAMAR, S.L. el pago de las costas de la demanda y de la reconvención por aplicación del principio general del vencimiento objetivo ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Objeto de la segunda instancia

Frente a dicha resolución se alzan las dos partes en litigio:

1º.- RESTAMAR, S.L. por la vía del art. 458 LECivil con las siguientes finalidades: a) ante todo para que sea declarada la nulidad del juicio por lo que considera una 'restricción injusta de medios de prueba que ha sufrido'y b) subsidiariamente, se dicte Sentencia por la que b.1) partiendo de la base de que el patio afectado es elemento privativo perteneciente al local de la finca, se declare nulo el acuerdo comunitario de 29/6/16 por abusivo y en caso contrario, se incremente la indemnización a cargo de la Comunidad de propietarios por la afectación que provoca esa pérdida, no solo desde un punto de vista arquitectónico sino también de explotación del negocio y b.2) no se impongan las costas de la reconvención por aplicación del art. 394.2 LECivil.

2º.- por el cauce previsto en el art. 461.1 y 2 LECivil la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS con la finalidad de ser absuelta de las condenas impuestas, dineraria y de hacer, en atención a la naturaleza común del patio sin derecho a uso de ninguna clase por parte de RESTAMAR, S.L.

Esta entidad, en el trámite a que se refiere el art. 461.4 LECivil, denunció la inadmisibilidad de la impugnación pues a su juicio 'ningún pronunciamiento de la sentencia le resulta desfavorable al haber sido estimadas sus pretensiones en su integridad'(último párrafo de la alegación 1ª al folio 621).

Si comparamos el apartado a) de la súplica del escrito que dio origen al proceso (folio 15) con la parte dispositiva de la Sentencia que lo concluye en primer grado (folio 572), y ponderamos el derecho a la tutela judicial efectiva en este caso de la actora/recurrida en su modalidad de acceso al sistema legal de recursos, descartamos la concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta por la apelante/impugnada.

El gravamen para la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, legitimador para la formulación de la impugnación ( arts. 448.1, 461.1 LECivil y SsTS 432/2010 de 29/7, 477/2017de 20/7 y 548/2019de 16/10), viene dado por el rechazo de su pretensión principal. Aunque el Juzgado ordena a RESTAMAR, S.L. el desalojo del patio afectado por la instalación del ascensor, no lo hace de manera incondicional como postulaba la actora originaria en el inciso primero del apartado a) de la súplica de su demanda sobre la base de considerar común ese elemento, como aclaró su letrado en el trámite a que se refiere el art. 426.1 LECivil.

El Juzgado impuso el desalojo mediante el establecimiento de la denominada 'servidumbre de ascensor', reconociendo el consiguiente derecho a RESTAMAR, S.L. a percibir indemnización (dineraria y de remodelación del vestuario), conclusión que únicamente fue postulada por la actora originaria con carácter subsidiario y no alternativo. En consecuencia, el rechazo de la pretensión principal es un gravamen que permitía a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ampliar el objeto de la segunda instancia por la vía del art. 461.1 LECivil.

Concretado el alcance objetivo del segundo grado jurisdiccional, por razones de orden procesal, la Sala abordará en los sucesivos fundamentos:

a.- en primer lugar, la petición de nulidad de actuaciones; b.- en caso de rechazo, examinaremos si el acuerdo comunitario de 29/6/16 debe ser reputado nulo y de no ser así, será preciso examinar las consecuencias jurídicas y económicas que ha de tener (constitución de servidumbre, derecho a indemnización dineraria y de remodelación); para ello será necesario pronunciarse, como ambas partes postulan en la alzada, sobre la naturaleza del espacio afectado; c.- recapitularemos lo visto con anterioridad y verificaremos los pronunciamientos accesorios de rigor (costas de segunda instancia y depósito); d.- finalmente informaremos del régimen de recursos.

Segundo.- NULIDAD DE ACTUACIONES POSTULADA POR RESTAMAR, S.L.

La interpelada originaria, con invocación de los arts. 24.2 C.E. y 459 LECivil, denuncia en la alegación preliminar de su escrito de interposición del recurso la indefensión que a su juicio habría padecido durante el primer grado jurisdiccional a raíz de las limitaciones probatorias sufridas por: a) la denegación de la prueba pericial de don Juan Miguel (punto 5º de su escrito de proposición), b) la imposibilidad de practicar, por fallecimiento, la testifical, declarada pertinente, del sr. Pedro Enrique (punto 4º de su escrito de proposición) y c) la falta de práctica del interrogatorio de su legal representante por renuncia de la actora.

Este primer motivo del recurso de apelación no puede ser acogido.

La lectura conjunta de los arts. 460.2.1ª y 464.1 LECivil evidencia que la denuncia de la presunta infracción de los preceptos relativos a la práctica de prueba en el primer grado jurisdiccional ( arts. 24.2 C.E., 281.1 y 283.1 LECivil) debe verificarse en el escrito de interposición del recurso de apelación y solicitar su práctica por el tribunal que ha de conocer del mismo. Será éste quien mediante Auto, en su caso recurrible en reposición por la parte agraviada, el que acordará lo procedente sobre su práctica y es ante él que la prueba debiera practicarse sin posibilidad por tanto de acudir al remedio, siempre excepcional, de declarar la nulidad de lo actuado ( art. 465.4.II LECivil).

Así lo declara el Tribunal Supremo en Sentencia 139/2014de 12 de marzo en cuyo fundamento jurídico 3º, que lleva por título 'La denegación indebida de prueba en primera instancia se remedia mediante su proposición y práctica en segunda instancia', establece en su apartado 3º que:

'3.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia.

El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.'

Así lo hizo RESTAMAR, S.L. en la alegación 2ª de su escrito de interposición del recurso interesando la práctica en la alzada de las pruebas arriba identificadas bajo las letras a) y c). Esta Sala, en cumplimiento de lo ordenado por el art. 464.1 LECivil, ya se pronunció sobre el particular mediante Auto de 3 de octubre de 2.018 a cuyos razonamientos, consentidos por la parte, nos remitimos.

En relación a la falta de práctica de la prueba testifical del sr. Pedro Enrique por su fallecimiento, aunque haya podido suponer un contratiempo para la estrategia defensiva de RESTAMAR, S.L., en ningún caso podría originar la nulidad del juicio ( arts. 225.3º, 227.1 y 230 LECivil): - no hay infracción legal de ninguna clase, y por ende de indefensión, desde el momento en que el Juzgado declaró pertinente y útil dicha prueba para esclarecer el primero de los hechos declarados controvertidos en la audiencia previa, la naturaleza del patio adyacente al local de RESTAMAR, S.L. ( arts. 281.1 y 283.1. y 2 a sensu contrario LECivil ) y - por razones obvias, la retroacción de actuaciones postulada en la alzada no permitiría la práctica de la declaración del único testigo propuesto por la apelante, el fallecido sr. Pedro Enrique, conocedor privilegiado de la cuestión controvertida, por lo que la posibilidad de sustitución por otro quedaba descartada y el resultado del juicio inalterado.

Tercero.- VALIDEZ DEL ACUERDO COMUNITARIO ADOPTADO EN JUNTA DE 29 DE JUNIO DE 2.016.

I.- Premisas fácticas y jurídicas

I.- Desde la primera perspectiva la Sala considera acreditados, por los medios que se indican, los siguientes hechos de relevancia para la decisión del litigio:

1.- RESTAMAR, S.L. se integra, como propietaria del local sito en la planta baja (15% de cuota de participación), en la Comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal sobre los edificios sitos en Sitges, CALLE000 nº NUM000 y PASEO000 nº NUM001 (documentos 1 y 2 de la demanda).

2.- en junta celebrada en fecha 29/6/16 se adoptó, con el voto en contra de RESTAMAR, S.L., el acuerdo de instalación de ascensor en el edificio de la c/ Nova nº 15 (documento 4 de la demanda).

3.- ello implica, ineludiblemente según las dos periciales que han estudiado el tema, la ocupación de una superficie de 2,18m2 del patio accesible desde el local en el que está instalado el vestuario del personal femenino del negocio de restauración de RESTAMAR, S.L. (documentos 6 de la demanda, ampliación a los folios 165 y ss. y peritaje judicial a los folios 268 y ss.).

4.- patio que: i) no consta en el título constitutivo del régimen que se le hubiera atribuido naturaleza privativa o asignado su uso exclusivo al local (documentos 1 y 2 de la demanda), ii) según los planos arquitectónicos originarios era accesible exclusivamente desde el vestíbulo de la c/ Nou nº 15 (documento 9 de la demanda) y iii) albergó, hasta el año 2.003, una estación transformadora de energía eléctrica para dotar de este servicio a diversos inmuebles de la zona (documentos 7 y 8 de la demanda).

5.- frente a la demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS encaminada a obtener la efectividad del referido acuerdo -desalojo de la zona afectada- RESTAMAR, S.L. reconvino el 5/12/16 interesando su declaración de nulidad invocando, entre otros motivos, el abuso del derecho (hecho 5º al folio 87).

II.- Si pasamos al plano jurídico, para la resolución del presente litigio, relativo a la validez/ejecución de un acuerdo adoptado en fecha 29/6/16 por una Comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal sobre un inmueble radicado en Catalunya, atenderemos a las normas contenidas en el Llibre Vè del Codi Civil de Catalunya tras la reforma operada por Llei 5/15, de 13 de mayo ( arts. 10.1 y 16.1 CCivil y 111-3.1 CCCat.).

II.- Resolución del recurso e impugnación

Si aplicamos al caso sometido a nuestra consideración las anteriores premisas generales llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- ante todo que la acción impugnatoria del acuerdo de 29/6/16 -ejercitada por reconvención el 5/12/16- estaba en el patrimonio jurídico de quien se opuso a su adopción (RESTAMAR, S.L.): al invocar como uno de los motivos de nulidad el abuso de derecho, ya veremos si con fundamento o no, el plazo de caducidad para su impugnación era de un año desde la notificación del acta ( art. 553-31.4 CCCat.), que no habría transcurrido en diciembre de ese mismo año al reconvenir.

2.- con independencia de las posibles menciones en el libro de actas a la naturaleza jurídica del patio (folio 126) o a la interpretación que pudiera darse a la descripción de los linderos del local en el Registro de la Propiedad (folio 35), la Sala considera que lo básico es atender al conjunto normativo que regula la Comunidad.

En este sentido, a falta de i) expresa declaración en el título constitutivo de la naturaleza privativa -propiedad o uso- del patio del edificio y ii) constancia de la existencia de un acuerdo unánime de vinculación de su uso exclusivo a algún elemento privativo ( art. 553-26.1.c) CCCat.), debemos atribuirle naturaleza comunitaria:

a.- el art. 396 CCivil, aplicable al surgir el régimen de propiedad horizontal, expresamente recogía entre los elementos comunes del edificio a los 'patios' y en el momento actual, tal como recuerda la STSJCat. 58/15 de 20/7, el artículo 553-41 CCCat define los elementos comunes tanto en forma ejemplificativa (solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos, escaleras y ascensores, antenas) como mediante una cláusula residual -instalaciones que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos- en las que cabría incluir el patio de luces;

b.- el art. 3.d) de los Estatutos de la Comunidad, entendidos como el 'conjunto de reglas plasmadas por escrito y con fuerza de ley establecidas de común acuerdo por los copropietarios de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal para completar y desarrollar su ordenación legal'que 'regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la Comunidad, pudiendo contener reglas sobre el destino, uso y aprovechamiento de los bienes privativos y de los bienes comunes'(STSJCat. 58/15), incluye expresamente a los patios del inmueble entre los elementos comunes del mismo y ello explicaría que el litigioso, según los peritos sr. Jose Miguel (42m.:19s. y 43m.:33s. vídeo 2) y sr. Gregorio (40m.:15s. y 44m.:18s. vídeo nº 2): - fuera, según los planos arquitectónicos originarios, accesible exclusivamente desde el vestíbulo de la escalera y - albergara, hasta el año 2.003, una estación transformadora de energía eléctrica para dotar de servicio a diversos inmuebles de la zona.

3.- indiscutido está que el acuerdo combatido: a) fue adoptado con la mayoría legalmente establecida ( art. 553-25.2.a) CCCat.) y b) no resulta contrario a las leyes, al título de constitución o a los estatutos. En este punto debemos recordar que: - la legislación ha ido evolucionando para facilitar la instalación del ascensor u otros mecanismos adecuados para superar barreras arquitectónicas en edificios antiguos hasta el punto de que ya no puede hablarse de un'lujo innecesario'sino de auténtica necesidad 'consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales'(SsTSJCat 36/12 y 15/19 de 21/2 y Ley de accesibilidad de Catalunya 13/14, de 30 de octubre) y - en esa línea la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha venido declarando lícitos los acuerdos comunitarios incluso en aquellos supuestos en que la instalación del ascensor afectará de manera no esencial -sin privar de funcionalidad- a un elemento privativo que no constituya vivienda estricta (SsTSJCat. 553-39.2 CCCat. y SsTSJCat. 15/12 de 20/2 de Pleno, 23/13 de 25/3 y 105/16 de 22/12 citadas por la 15/19 de 21/2), lo que no es el caso en el que únicamente se afecta un elemento común sin atribución exclusiva de uso al local.

Sentado lo anterior descartamos igualmente que, dadas las circunstancias en que fue adoptado el acuerdo, implique un abuso de derecho que justifique su declaración de nulidad conforme al art. 553-31.1.a) inciso final CCCat.:

a.- 'el órgano supremo de la comunidad', cuando los miembros que la componen tuvieron a bien y sin quedar coartados por lo acontecido en juntas anteriores, decidió la instalación del ascensor el 29/6/16. Con esta actuación la junta no ha hecho más que ejercitar una de las competencias que tiene expresamente atribuidas por Ley ( art. 553-19.2.e) CCCat.), lo que en principio descartaría la concurrencia de abuso de derecho ( SsTS 749/96, de 25/9 y 1.169/00, de 21/12).

b.- hay que decir además que esa decisión comunitaria ni se muestra caprichosa ni tendente exclusivamente a perjudicar a RESTAMAR, S.L., lo que permitiría calificarla como abusiva ( arts. 7.2 CCivil y 111.7 CCCat.):

b.1.- aunque dicha entidad haya disfrutado como propio el espacio afectado por la futura instalación del ascensor -en exclusiva y de forma gratuita desde el año 2.003-, lo fue por aquiescencia de la Comunidad pues ese espacio, según argumentamos, merece el calificativo de elemento común, lo que por definición descarta la constitución de la servidumbre impuesta por el Juzgado ( art. 566-1-1 CCCat.) y autorizaba a aquélla a poner fin a la anterior situación posesoria en régimen de precario; hay que decir además que, a falta de prueba del número de empleados y de sus turnos de trabajo, que debería de haber aportado RESTAMAR, S.L. por su mayor facilidad ( art. 217.7 LECivil), los peritos sres. Jose Miguel y Gregorio fueron unánimes en el juicio al afirmar que el resto del espacio no afectado por la instalación sería -de mediar acuerdo comunitario- perfectamente funcional para seguir albergando un vestuario apto para un negocio como el de restauración (sr. Jose Miguel 36m.:33s. y 48m.:07s. y sr. Gregorio 38m.:32s. y 48m.:28s. vídeo 2), cuyo personal no requiere una vestimenta especialmente aparatosa como ocurre con otros colectivos profesionales;

b.2.- el otro edificio que compone la Comunidad, PASEO000 nº NUM001, ya dispone desde su origen de ese servicio (art. 5 de los Estatutos al folio 32 vuelto) por lo que la nueva instalación no hace más que igualar a los miembros del colectivo; de hecho el perito sr. Jose Miguel llega a la conclusión, a la vista del plano originario y de la existencia de ascensor en la otra escalera, que la de autos se vio privada de él por la necesidad de ceder el espacio natural para su ubicación a la instalación de una estación transformadora de energía eléctrica (43m.:33s. vídeo 2);

b.3.- en la propia escalera de la CALLE000 nº NUM000, en la lejana acta de 7/4/97 (folio 122), los vecinos ya pusieron de manifiesto la necesidad de instalar algún dispositivo para vencer las barreras arquitectónicas, cosa lógica ya en esa época en un edificio de cuatro alturas ubicado en una localidad costera de la provincia de Barcelona (folios 32 vuelto y 69);

b.4.- el paso del tiempo y las condiciones físicas de los actuales moradores (documento 3 de la demanda) no ha hecho más que agudizar esa necesidad ( STS 929/06, de 28/9 y SsTSJCat. 36/12 de 11/6 y 34/13 de 6/5) por lo que no estaríamos ya ante una obra de mejora sino ante un mecanismo que garantiza el derecho a la libertad ambulatoria ( SsTS 381/18 de 21/6 y 216/19 de 5/4).

b.5.- según los dos peritos que se han pronunciado al respecto, sr. Jose Miguel propuesto por la actora (folios 57 y 166 vuelto y 32m.:50s. y 34m.:00s. vídeo 2) y sr. Gregorio judicialmente designado a petición de RESTAMAR, S.L. (folio 273 y 34m.:22s. vídeo 2), por las características del edificio -escasa anchura de la escalera-, la instalación del ascensor no admite otra ubicación ni es plausible sustituirlo por otro sistema como una silla elevadora en el primer tramo y ascensor a partir del primer piso por el foso que precisa éste que igualmente comprometería el espacio ocupado por RESTAMAR, S.L.

Cuarto.- RECAPITULACIÓN Y PRONUNCIAMIENTOS ACCESORIOS.

I.- Recapitulación

Si retomamos lo visto en los anteriores fundamentos jurídicos procederá adoptar las siguientes decisiones:

1ª.- rechazar el recurso de apelación interpuesto por RESTAMAR, S.L. en cuanto postulaba la nulidad de actuaciones y la declaración de nulidad del acuerdo litigioso, tras descartar que hubiera sido adoptado con abuso de derecho;

2ª.- acoger en su integridad la impugnación articulada por la Comunidad de propietarios y con ella la pretensión principal de su demanda: declarada la naturaleza común del espacio arquitectónico afectado por esa decisión -sin derecho a su uso por RESTAMAR, S.L.-, la Comunidad podía poner fin a la situación preexistente sin necesidad de constituir servidumbre de ninguna clase ni consiguiente obligación de asumir el coste de remodelación del vestuario o de indemnizar a la propietaria afectada, que carecía de derecho alguno a poseer ( art. 553-39.2 CCCat. y SAP de Barcelona, Sec. 1ª, 510/17 de 28/9) y que no fundó su reclamación dineraria -absolutamente indefinida- en las molestias que en sí iba a ocasionarle la nueva instalación;

3ª.- como consecuencia de lo anterior quedan vacíos de contenido, y han de ser igualmente rechazados, los motivos de apelación 1.3 y 1.4 formulados por RESTAMAR, S.L. relativos, respectivamente, a: i) el incremento de la indemnización consecuencia de lo que consideraba una 'expropiación'de parte del local y afectación a la explotación del negocio, efecto inherente al ejercicio legítimo por la actora del derecho a recuperar la posesión de un elemento comunitario; pretensión que, a mayor abundamiento, era rechazable por su absoluta orfandad probatoria en la fase declarativa ( art. 219.1 LECivil): el anunciado dictamen pericial del sr. Juan Miguel, encaminado a ese fin, no se incorporó a la causa en momento alguno y ii) las costas de la reconvención que, ahora sí, ha sido íntegramente rechazada, lo que excluye la aplicación al caso del art. 394.2 LECivil.

II.- Costas de segunda instancia

La desestimación del recurso interpuesto por RESTAMAR, S.L. y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas su seguimiento se impongan a dicha entidad ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil). Por el contrario, el acogimiento de la impugnación justifica que las costas generadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil).

III.- Depósito para recurrir

Desestimado el recurso, RESTAMAR S.L. pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal (D.Ad. 15ª.9 LOPJ).

Quinto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso seguido por razón de la materia, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012 de 5/3, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por RESTAMAR, S.L. y acogemos del mismo modo la impugnación articulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS constituida sobre el edificio sito en PASEO000 Nº NUM001/ CALLE000 Nº NUM000 de SITGES contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2.018 en los autos de juicio ordinario 569/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú, y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOSdicha resolución salvo en los siguientes extremos en que la REVOCAMOSy dejamos sin efecto, consecuencia de la naturaleza estrictamente comunitaria del patio afectado por la instalación del ascensor acordada el 29/6/16: 1º.- la constitución de una servidumbre de uso y 2º.- las condenas dineraria (4.082€) y de hacer (remodelación del vestuario) impuestas a la actora originaria.

2º.- CONDENAMOSa RESTAMAR, S.L. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto y no verificamos especial pronunciamiento en relación a las generadas por la impugnación.

3º.- RESTAMAR, S.L. pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.