Sentencia CIVIL Nº 207/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 446/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120138065976
Recurso de apelación 446/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
688/2017
Parte recurrente/Solicitante: Abel
Procurador/a: Mª Rosa Elias Arcalis
Abogado/a: Carolina Zoyo Jordana
Parte recurrida: Encarnacion
Procurador/a: Antonio Elias Arcalis
Abogado/a: JOSE IGNACIO BERMEJO SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 207/2020
Presidente:
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistradas:
Dª Silvia Falero Sanchez Dª Joana Valldeperez Machi
Tarragona, 11 de marzo de 2020
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Abel
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. R. Elías Arcalís y defendido por la Letrada Sra. Zoyo
Jordana, contra la Sentencia de 6 de septiembre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.
7 de DIRECCION000 , modificación de medidas núm. 688/2017, siendo parte demandante el ahora apelante,
y parte demandada Dña. Encarnacion representada por el Procurador de los Tribunales Sr. A. Elías Arcalís y
asistida por el Letrado Sr. Bermejo Sánchez. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta.

Modifico la Sentencia número 128/16, de 17 de junio, dictada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas número 560/2015; y ello en el sentido de suprimir todo régimen de estancias entre padre e hijos, a excepción de las relativas a las vacaciones de verano.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Abel por los motivos expuestos en su escrito.



TERCERO. Dado traslado a la adversa, por la representación procesal de Dña. Encarnacion se presentó escrito de oposición al indicado recurso.

Igualmente, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación.



CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Joana Valldepérez Machi.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes.

1. D. Abel presentó demanda contenciosa solicitando la modificación de medidas definitivas, en concreto, la modificación del porcentaje (50%) del concepto de gasto extraordinario establecido en sentencia de 22-04-2013, interesando su reducción al 20%.

2. La parte demandada Dña. Encarnacion se opone a la demanda de contrario; al mismo tiempo formula demanda reconvencional interesando la modificación del régimen de visitas judicialmente establecido.

3. La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda al considerar que el actor no ha acreditado una alteración de las circunstancias existentes en el momento de dictarse la medida; al mismo tiempo, estima la demanda reconvencional y modifica el régimen de visitas, dejando subsistente únicamente las relativas a las vacaciones de verano.

4. Presenta recurso de apelación D. Abel manifestando que El objeto del mismo 'es que se modifique la sentencia recurrida en cuanto al régimen de visitas y en cuanto al porcentaje de los gastos extraordinarios' (folio 134).

5. Tanto Dña. Encarnacion como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.



SEGUNDO. Motivos de oposición: gastos extraordinarios. Decisión de la Sala.

1. De la alteración de circunstancias.

El art. 233-7 CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012, 67/2013 y 355/2015 de este tribunal). La acreditación de la alteración de las circunstancias corresponde a la parte que la alega para fundamentar su petición.

2. Por lo que se refiere a la solicitud de modificación del porcentaje (50%) de los gastos extraordinarios establecido en sentencia de mutuo acuerdo de 22-04- 2013 (folios 104 y ss.): a.- como dijimos por ejemplo en Sentencia de 08 de marzo de 2018 (ROJ: AAP T 101/2018), para ser calificado un gasto como extraordinario debe reunir los siguientes rasgos: no tener una periodicidad prefijada, de tal modo que los mismos pueden surgir o no; ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística; no estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios; ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante. Ahora bien, entendemos que ello no implica y se entiende sin perjuicio de que las partes pacten que gastos concretos y particulares sean asumidos por uno solo de ellos o por ambos en una proporción determinada, y en el presente caso no puede obviarse que el menor Erasmo (nacido en el año 2009) necesita desde hace años recibir atención logopédica y psicológica al presentar dificultades de lenguaje, conducta y atención, con un 33% de disminución (folio 102), con un coste mensual de 120.- euros (folio 58).

b.- igualmente debe tenerse presente el hecho de que los progenitores presentaron en dicho procedimiento (sentencia de mutuo acuerdo de 22-04-2013) un convenio regulador que fue aprobado judicialmente, y en el que pactaban expresamente que ' el padre deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios derivados de sus hijos, incluyéndose en dicho concepto los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, ...' (folio 109), lo que sin duda hicieron tomando en consideración todas las circunstancias familiares existentes en el momento del acuerdo, entre ellas y muy especialmente la existencia de dos hijos menores Eulogio (nacido en el 2007) y Erasmo (nacido en el 2009), padeciendo este último, como ya se ha expuesto, una problemática especial; c.- finalmente, señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 30.4.13) que sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores conforme al art. 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar alimentos a favor de los anteriores ( Sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2020 -ROJ: SAP T 81/2020-).

Ahora bien, aquí no se está discutiendo el importe de la pensión de alimentos, sino un concepto distinto como es la proporción en que cada uno ha de contribuir a los gastos extraordinarios, a lo que debe añadirse que de la documentación aportada en esta alzada lo único que resulta es que el Sr. Abel ha contraído matrimonio (folio 139), y que ' toda la familia de la esposa vive con mi patrocinado y a su cargo' (folio 137), de donde resulta que no existen nuevos hijos del recurrente sino que se trata de hijos de su nueva esposa, resultando evidente que ello no puede perjudicar a sus propios hijos.

4. El motivo, en definitiva, se rechaza ya que, como señala la resolución impugnada, la parte actora no ha probado la existencia de una alteración de las circunstancias existentes en el momento de pactar y aprobarse dicho porcentaje de contribución a tales gastos extraordinarios, y las actuales.



TERCERO.- Motivos de oposición: régimen de visitas. Decisión de la Sala.

1. Manifiesta el apelante la importancia de mantener el régimen de visitas de semana santa y navidades, ante la supresión de las estancias entre padre e hijos a excepción de las relativas a los meses de verano acordado en la sentencia de instancia, si bien reconociéndose en el propio recurso formulado que ' el padre no puede asumir los fines de semana alternos por razones evidentes de distancia y de economía' (folio 135).

2. El motivo debe estimarse. Como reiteradamente se ha establecido por esta Sala la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos principio, principio de favor filii reflejado en el art. 211-6 del Código Civil de Cataluña (' 1.

El interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte'), la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derechos del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre. En el presente caso, la sentencia de instancia fundamenta la limitación del régimen de visitas en las manifestaciones de la madre de que dicho régimen no se estaba cumpliendo. Y si bien ello es cierto, pues el propio progenitor reconoce que dada la distancia geográfica existente entre su lugar de residencia - DIRECCION001 (Málaga)- y la residencia habitual de los menores - DIRECCION000 (Tarragona)- y su situación económica le dificultan el cumplimiento del régimen de permanencias ordinario de fines de semana alternos pactado. Ahora bien, en tales circunstancias y valorando fundamentalmente la edad de los menores, que tienen en la actualidad 13 y 10 años respectivamente, consideramos que, a fin de garantizar la relación paterno filial y para que los menores puedan estar en compañía de su progenitor no custodio, deben mantenerse también las estancias entre el padre y los menores en el periodo de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidades, al igual que se acuerda con el periodo de vacaciones escolares de verano, en la misma forma establecida en el Plan de Parentalidad suscrito por ambos progenitores en fecha 14 de febrero de 2012 y homologado judicialmente por la sentencia de 22 de abril de 2013 (sin haber sido modificada en este punto por la posterior sentencia de fecha 17 de junio de 2016).

3. En definitiva, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.



CUARTO.- Costas de la segunda instancia.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Abel contra la Sentencia de 6 de septiembre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 , modificación de medidas núm. 688/2017, resolución que revocamos en el único sentido de ampliar el régimen de estancias entre padre e hijos en el periodo de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidades, además de las relativas a las vacaciones de verano, confirmando el resto de pronunciamiento de la sentencia recurrida.

2.-- No procede efectuar imposición de costas de la alzada.

Con devolución, si procede, del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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