Sentencia CIVIL Nº 207/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1466/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000207/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario 239/2019-00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1466/2019, en los que
aparece como parte apelante, NUBA EXPEDICIONES, S.L, representada por el Procurador de los tribunales,
JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, y asistido por la Letrado CARMEN RIBAGORDA PEREZ; y como parte apelada,
Jesús María y María Teresa representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RAUL JIMENEZ ALFARO,
y asistidos por el Letrado D. BLAS EDUARDO SÁNCHEZ SANZ; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN
CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de octubre de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de D. Jesús María y Dª María Teresa , contra la mercantil Nuba Expediciones S.L., se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la responsabilidad civil contractual de NUBA EXPEDICIONES, S.L, en la contratación del viaje combinado contratado por los demandantes.

2º.- Se condena a la entidad NUBA EXPEDICIONES, S.L. a abonar a los actores la cantidad de Dieciséis Mil Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Euros con Veinticuatro Céntimos (16.455,24 euros) por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente ejecución del contrato de viaje combinado, así como a abonar los intereses que legalmente correspondan.

3º.- Se condena a NUBA EXPEDICIONES, S.L. a abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 17 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida,
PRIMERO.- Se alza la recurrente frente a la sentencia de instancia que, con estimación de la demanda, la condenó al pago de la cantidad de 16.455,24 euros, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de sentencia.



SEGUNDO.- Son antecedentes del caso, en lo que aquí importa, los siguientes: 1) Los demandantes contrataron con la mercantil demandada NUBA EXPEDICIONES, S.L. un viaje combinado por Kenia y Tanzania.

2) Entre los servicios contratados se encontraba un seguro de cancelación con la compañía CASER, póliza número 30000003, siendo una de las coberturas 'Regreso anticipado por la hospitalización de un familiar.' 3) Transcurridos cuatro días de vacaciones los demandantes tuvieron que regresar a Zaragoza por ingreso hospitalario de su hija Rebeca.

3) Comunicado el siniestro y tras diversos trámites, fue rechazado por la aseguradora por estar excluido expresamente en las condiciones especiales y generales de la póliza.



TERCERO.- En la demanda los demandantes sostuvieron que en ningún momento se les informó de la existencia de exclusiones, ni se les facilitaron las condiciones generales y particulares de la póliza y que solo les entregaron el extracto de las coberturas (documento nº 2) en el que se incluye 'Regreso anticipado por la hospitalización de un familia' no figurando exclusión alguna.

La demandada sostuvo en la contestación que remitió (por correo electrónico) toda la información precontractual necesaria, incluida la relativa a los seguros de viajes, tanto los incluidos en el precio como los facultativos. Siguiendo el procedimiento habitual se suministró a los clientes un enlace que les permitía acceder a su página web y una contraseña, esto es, la información se daba por medios telemáticos y se accedía a ella pinchando en los enlaces que en él se recogían, pudiendo también guardarse en pdf o imprimirse.

La sentencia de instancia estimó la demanda 'porque ni en el resumen de coberturas del seguro colectivo, documento nº 4 de la contestación, ni en el certificado remitido a los actores antes del viaje, documento nº 2 de la demanda, ni en el contrato, documento nº 8, cuando se alude a los riesgos, pues no se hace ninguna mención a los supuestos excluidos, sino que únicamente pudieron ser conocidos haciendo uso de un link de la propuesta de viaje para conocer las condiciones especiales y particulares, no pudiendo servir la utilización de dicho link como método válido de aceptación, o al menos de conocimiento por los actores, como adheridos de las condiciones que limitaban o excluían la cobertura del seguro contratado y que en el presente caso supusieron la exclusión de cobertura por enfermedad de un familiar de los actores que les obligó a regresar a España durante el viaje contratado.'

CUARTO.- La recurrente denuncia, en primer término, error en la valoración de la prueba, en concreto, la testifical de D. Alejandro , empleado de la demandada que tramitó el viaje, y la documental números 2 y 8 de la demanda y 4 de la contestación.

En cuanto a lo primero, porque en la sentencia se dice que, siendo el testigo conocedor de que los actores querían un buen seguro, no les informó de un seguro plus que no tenía exclusión de coberturas. Señala la recurrente que no existe un seguro plus que no tuviera exclusiones pues la única diferencia está en los importes asegurados, no en las coberturas y exclusiones. Añade que los actores no le dijeron al testigo que tuvieran una hija enferma por lo que no podía informarles de la exclusión por ese motivo.

Hasta donde este Tribunal ha podido comprobar (el vídeo grabado por video conferencia resulta en gran parte inaudible por las interferencias) el testigo no dijo que los actores le informaran de que tuvieran una hija enferma.

De hecho, tal cosa ni siquiera se afirma en la demanda donde literalmente se dice: 'Mis clientes tienen una hija que tiene problemas de salud importantes y por ello les pareció sumamente interesante la contratación de dicho seguro.' Cuestión distinta es determinar si la conducta desplegada por el comercial fue o no la adecuada a la vista de las circunstancias del caso, entre las que no encuentra el dato relativo a la enfermedad de la hija de los demandantes, cuestión que la demandada desconocía.

Por lo que respecta a la documental, discrepa la recurrente de la conclusión del juzgador de que mediante los documentos nº 4 de la contestación y nº 2 y nº 8 de la demanda no se pudieran conocer las exclusiones del seguro.

El documento n.º 2 (extracto de coberturas) remite a una página web donde se pueden examinar las garantías, limites y exclusiones. El doc n.º 8 es el contrato y en el mismo figura otra página web y una contraseña de acceso. El doc 4 es el mismo extracto de coberturas pero acompañado de las condiciones particulares y especiales a las que se accede pinchando el enlace correspondiente. Es de significar que no nos consta que tales condiciones se hayan remitido a los demandantes. De hecho, en la contestación se dice que 'se aportan ahora impresos, el resumen de coberturas y las condiciones generales, particulares y especiales de la póliza de asistencia de viaje, póliza nº número 30000003 que incluía toda la información sobre el seguro contratado y que se podían visualizar pinchando en el enlace dado.' Por tanto, no se advierte el error que se denuncia pues la sentencia dice eso mismo: que en los documentos remitidos no constan las exclusiones aunque admite que había unos enlaces que permitían acceder a las condiciones generales. Pero a juicio del juez de instancia tales medios no son suficientes para garantizar el conocimiento de las condiciones especiales y particulares. Conclusión esta que no puede atacarse válidamente denunciando un error en la valoración de la prueba, por otra parte inexistente.



QUINTO. En segundo lugar, alega la recurrente infracción del art. 156.1 d) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con el art. 81 y DA 1ª de la Ley de Contrato de Seguro al reprochar la sentencia de instancia que sólo los docs 2 de demanda y 4 de contestación se entregaron en soporte papel, lo que no es exigible.

El art. 81 de la Ley de Contrato de Seguro admite los seguros colectivos o de grupo, en los que se enmarca el que nos ocupa, no siendo esta una cuestión controvertida, por lo demás, ampliamente explicada en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos.

En otro orden de cosas, el artículo 156 en su redacción vigente al tiempo de la contratación decía: '1. Los detallistas o, en su caso, los organizadores de viajes combinados deberán facilitar, por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia y con el tiempo necesario antes del inicio del viaje, a los consumidores y usuarios con los que hayan contratado, la siguiente información: (...) d) Información, de acuerdo con la legislación vigente reguladora del seguro privado, sobre la suscripción facultativa de un contrato de seguro que cubra los gastos de cancelación por el consumidor y usuario, o de un contrato de asistencia que cubra los gastos de repatriación o traslado al lugar de origen, en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento.' De dicho precepto resulta que la información debe facilitarse ' por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia'.

La Disposición Adicional 1ª de la Ley de Contrato de Seguro aclara esta cuestión: 'Siempre que esta ley exija que el contrato de seguro o cualquier otra información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá cumplido si el contrato o la información se contienen en papel u otro soporte duradero que permita guardar, recuperar fácilmente y reproducir sin cambios el contrato o la información.' Del mismo modo, el art. 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, dice: '3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.' Por tanto, como señala el recurrente, el hecho de que la información no se haya proporcionado en soporte papel no es reprochable en cuanto puede realizarse por medio de otros soportes que cumplan la misma función.

Pero el déficit informativo que señala la sentencia de instancia no se ampara en este hecho, pues lo que viene a decir es que sólo los documentos que se entregaron en soporte papel cumplían con las exigencias legales en materia de información y no así los restantes, pero no porque no se entregaran en soporte papel sino porque no se entregaron en ningún 'soporte duradero que permita guardar, recuperar fácilmente y reproducir sin cambios el contrato o la información.' Según el art. 59 bis 1. f) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se entenderá por: 'soporte duradero': todo instrumento que permita al consumidor y usuario y al empresario almacenar información que se le haya dirigido personalmente de forma que en el futuro pueda consultarla durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita su fiel reproducción. Entre otros, tiene la consideración de soporte duradero, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador, los correos electrónicos, así como los mensajes SMS.' Como es de ver, la lista no es cerrada ('entre otros') por lo que son admisibles otros soportes siempre que los mismos cumplan unos requisitos de durabilidad, accesibilidad y conservación.

En sentido estricto, los links a los que se remite la recurrente no son en sí mismos 'soportes duraderos' sino enlaces que permiten acceder a una página web almacenada en un servidor. Es cierto que no existe garantía de que la información colgada en la web pueda permanecer durante años, pero el precepto no exige tal cosa sino que dicha información pueda ser consultada en el futuro 'durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información'.

En el caso que nos ocupa no cabe exigir una garantía temporal desmedida para un viaje de 20 días, máxime cuando la información se podía descargar para su almacenamiento en cualquiera de los soportes antes indicados, incluidoel papel.



SEXTO. Dicho lo que antecede, no puede perderse de vista que la cuestión que se suscita en esta litis deriva de un supuesto déficit informativo de una concreta cláusula del contrato de seguro: la que excluía la cobertura por regreso anticipado por la hospitalización de un familia si la misma lo era por enfermedad mental.

La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2019 (ROJ: STS 3943/2019) de pleno dice: 'Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art.

3 de la LCS , cual es 'facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador' ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre ). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.

En este sentido, señala la STS 402/2015, de 14 de julio , del pleno que: 'En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza'.' Dicha sentencia añade: 'Para la individualización del riesgo, su adecuación a los intereses de las partes y la fijación de la cuantía de la prima, se acude a la inclusión de condiciones delimitadoras y limitativas, cuya distinción, desde un punto de vista estrictamente teórico, aparece relativamente sencilla, pero que, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades.

En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.

(...) Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica es de obligada cita la STS 853/2006, 11 de septiembre , del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones '[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla'.

En definitiva, la precitada STS 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre ; 676/2008, de 15 de julio ; 738/2009, de 12 de noviembre ; 598/2011, de 20 de julio ; 402/2015, de 14 de julio , 541/2016, de 14 de septiembre ; 147/2017, de 2 de marzo ; 590/2017, de 7 de noviembre , según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

(...) El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000 , 273/2016, de 22 de abril , 520/2017, de 27 de septiembre , 590/2017, de 7 de noviembre ). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre , serían 'las que empeoran la situación negocial del asegurado'.

Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es '[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora' ( SSTS 273/2016, de 22 de abril , 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo ). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero ). En el mismo sentido, se expresa la STS 715/2013, de 25 de noviembre , cuando precisa que '[...] incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado'.

(...) En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS .' No parece que nadie cuestione que la cláusula en cuestión sea una cláusula limitativa en cuanto establece una excepción al régimen normal de cobertura, pues la póliza cubría el siniestro consistente en regreso anticipado por la hospitalización de un familiar, salvo si dicho ingreso era por enfermedad mental.

La diferencia entre ambas cláusulas la explica la sentencia de constante mención en los siguientes términos: 'Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS ; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio ; 268/2011, de 20 de abril ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 234/2018, de 23 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 418/2019, de 15 de julio ), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio ; 402/2015, de 14 de julio y 76/2017, de 9 de febrero ).' Las anteriores exigencias no quedan exceptuadas por el hecho de que se trate de un seguro colectivo. La STS 541/2016, de 14 de septiembre (Roj: STS 4058/2016), dice: 'A su vez, hemos de tener presente que la póliza de seguro objeto de litigio no fue individual, sino colectiva.

Y en los seguros colectivos, no sólo el tomador del seguro, sino cada asegurado, debe tener conocimiento y aceptar especialmente las cláusulas limitativas de derechos en los términos del artículo 3 LCS ( sentencia núm. 715/2013, de 25 de noviembre ). Diferenciación entre seguros individuales y colectivos que fue tratada extensamente en la sentencia núm. 1058/2007, de 18 de octubre , al decir: 'En los seguros colectivos, según se desprende de la jurisprudencia invocada ( SSTS de 14 de junio de 1994 y 24 de junio de 1994 ), el tomador del seguro debe tener conocimiento y aceptar especialmente las cláusulas limitativas. Esta exigencia resulta adecuada a la posición del tomador del seguro, en cuanto al contratar contrae obligaciones como tal tomador, aunque el seguro tenga un carácter genérico y requiera para su perfección respecto de los distintos asegurados la declaración de voluntad individual en que consiste la adhesión. 'Sin embargo, la exigencia de transparencia contractual, especialmente en lo que afecta a las cláusulas limitativas, exige que, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada a un acto de voluntad porparte de solicitante, consistente en su adhesión al seguro colectivo, el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado dichas cláusulas limitativas con la claridad y énfasis exigido por la ley y recabe su aceptación especial, para lo cual constituye instrumento idóneo la solicitud de adhesión que se prevé para este tipo de seguros. 'Así lo declara la STS 27 de julio de 2006, rec. 2294/1999 , la cual, en un supuesto de seguro colectivo en que 'los únicos documentos que fueron facilitados al demandante fueron el boletín de adhesión y el certi?cado de seguro', declara la imposibilidad de oponer al asegurado el contenido de las cláusulas delimitadoras del riesgo incluidas en las cláusulas generales de la póliza, 'por cuanto a ellas ha de proyectarse la voluntad contractual, en la medida en que integran el objeto del contrato, y sobre ellas ha de recaer el consentimiento que lo perfecciona, lo que se resume en la necesidad de aceptación de las mismas previo su conocimiento'. 'Es menester, pues, que cuando la aseguradora interviene expidiendo un documento individual en favor del solicitante que se adhiere a un seguro colectivo y con ello presta su consentimiento para la perfección del contrato, haga constar en el expresado documento con su?ciente claridad no sólo la cobertura del seguro, sino también la existencia de cláusulas limitativas, con los requisitos formales exigidos por el artículo 3 LCS ''.

Tampoco la circunstancia de que la contratación se haya realizado vía intenet excusa a la aseguradora o al mediador de informar al asegurado y recabar su aceptación expresa a la condiciones limitativas.

Recordemos que el artículo 1.262 del Código Civil en su nuevo apartado 3º dice: 'En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.' En consecuencia, si bien estimamos que la información proporcionada por medio de los links es suficiente, la demandada ahora recurrente debió recabar la aceptación expresa de las condiciones limitativas.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por NUBA EXPEDICIONES, S.L. y confirmamos la sentencia apelada dictada en estas actuaciones por el Ilmo. Magistrado/Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zaragoza.

2. Con condena en costas a la parte apelante.

3. Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.