Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 207
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE SAN FERNANDO
JUICIO ORDINARIO Nº 47/2018
ROLLO DE SALA Nº 63/2021
En Cádiz a 17 de junio de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Aurelio, representado por el Pdor. Sr. Funes Toledo, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gamero Albarrán.
Ha comparecido en calidad de apelada e impugnante la entidad BANCO DE SANTANDER S.A.representada por la Pdora. Sra. Pizarro Blanco, bajo la defensa del Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.
Antecedentes
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 1/septiembre/2020 en el procedimiento civil nº 47/2018 se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. El Sr. Aurelio formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la representación de la entidad demandada formuló su recurso por vía de impugnación, siendo así que cada una de las partes se opuso a los recursos instados en su contra, solicitando respecto de estos particulares la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunido el tribunal al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del recurso.El recurso interpuesto por el actor, Sr. Aurelio, debe ser estimado, mientras que el deducido por vía de impugnación por la entidad demandada, en la actualidad Banco Santander S.A., debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros en general los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar al menos parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Aurelio (en la suma de 33.931,45 euros), si bien la estimación del recurso conllevará la estimación íntegra de la demanda en su día intentada.
SEGUNDO.-Recurso interpuesto por el Sr. Aurelio. Como queda dicho, en la sentencia recurrida se condena a Banco de Santander al pago de la suma de 33.931,45 por la razón de haber sido las entidades mencionadas, a las que sucede el Banco de Santander, receptoras de cantidades recibidas a cuenta por la promotora AIFOS para el proyecto que esta llevaba a cabo en San Fernando, denominado 'Cala del Sol'.
Convendrá aclarar que la legitimación pasiva del Banco Santander S.A., que es finalmente quien interpone el recurso asumiendo la posición material de única condenada, viene dada por la sucesión en la posición que habían antes ostentado las diferentes entidades bancarias concernidas en el presente litigio, es decir, Banco de Andalucía, Banco Popular y Banesto. Si ello es así, las respectivas condenas, aquí discutidas, a Banco de Santander y Banco Popular (e indirectamente a través de ella al Banco de Santander) vienen dadas por la percepción de cantidades anticipadas a cuenta por Banesto y por el Banco de Andalucía.
Queremos con todo ello decir, que la Juez a quo en el Fundamento de Derecho 4º de su resolución ha excluido expresamente que las entidades bancarias demandadas respondieran como avalistas en los términos previstos en la Ley 57/1968. Frente a ello y al haberse así limitado la pretensión inicialmente deducida, que alcanzaba los 45.561,50 euros, el actor, ahora apelante, vuelve a sugerir la validez y eficacia del segundo de los títulos alegados para legitimar su demanda, es decir, la condición de avalista asumida, por la sucesión indicada, por el Banco Santander S.A.
Entrando pues a resolver el recurso de apelación, en él resumidamente se alega error en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial en la sentencia de instancia al rechazar que la entidad demandada como avalista y garante, en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/1968 haya de devolver a los actores las cantidades entregadas por éstos a la promotora dada la falta de construcción y entrega de la vivienda comprada.
Recordemos que el art. 1 de la mencionada Ley 57/1968, dispone: ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.
Para la resolución del recurso formulado se han de tener en cuenta como hechos probados los siguientes: (1) En fecha 9/noviembre/2004, el Sr. Aurelio celebró contrato de compraventa de la vivienda sita en la promoción denominada 'Cala del Sol' con la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., haciendo entrega como parte del precio de diversas cantidades, ingresadas en el Banco de Andalucía, así como letras de cambio descontadas en diferentes entidades bancarias; (2) En fechas posteriores, en concreto el día 28/abril/2005, la entidad AIFOS concierta con el Banco Español de Crédito, absorbida por Banco de Santander, póliza de prestación de preavales y avales a su favor, ante personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular por las cantidades entregadas a cuenta, hasta un límite máximo de dos millones de euros. Por su parte, el día 18/mayo/2006 se concertó por la tan citada AIFOS con Banco Popular póliza de garantía para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, comprometiéndose a prestar los avales o fianzas que la promotora le solicite hasta el límite de un millón de euros. Se aportan por la parte actora diferentes avales individual a través de los cuales Banco Español de Crédito avala a AIFOS frente a diferentes compradores en garantía de la devolución de las cantidades entregadas como parte del precio de compra de la vivienda en la misma promoción; (3) El referido conjunto residencial no llegó a ser construido; (4) En el año 2009 se declaró a la entidad AIFOS en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga y por auto de fecha 13/abril/2015 se aprueba el plan de liquidación propuesto por la administración concursal que entre otros extremos, contempla la resolución universal de la totalidad de los contratos de compraventa suscritos con AIFOS, reconociéndose los derechos de los compradores como acreedores y la cuantificación definitiva de sus créditos, ascendiendo el del actor a la cantidad 45.561,50 euros.
Conforme a los anteriores hechos que resultan de los documentos acompañados a la demanda, no desvirtuados en modo alguno por la parte demandada, consideramos que está acreditado que la promotora AIFOS concertó una póliza de línea de avales para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice, que esta promoción fue 'Cala del Sol' pues existiendo el contrato o póliza general de avales y acreditada la existencia de avales concretos en favor de compradores de viviendas en dicha promoción, en el mismo bloque que la vivienda adquirida por los actores, no se considera admisible que puedan estar garantizados unos compradores de viviendas de la misma promoción y otros no, dado que como se dirá a continuación es reiterada la jurisprudencia que afirma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado; no consta la entidad bancaria avalista se haya negado en concreto y de forma expresa a emitir dicho aval individual en atención a las circunstancias particulares del garantizado en este caso concreto.
En atención a ello, debemos concluir que esas póliza de avales suscritas por AIFOS con Banesto y con el Banco Popular en favor de personas compradoras por las cantidades entregadas a cuenta, es la otorgada en cumplimiento de la obligación de la promotora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal correspondiente por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros establecida en el art. 1.1º de la Ley 57/1968.
No nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 que contiene la obligación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros que apertura cuentas o depósitos de las cantidades anticipadas por los adquirentes de, bajo su responsabilidad, exigir la garantía a que se refiere la condición anterior, sino en el supuesto del art. 1.1º, esto es, aquel en que la promotora (AIFOS en este caso) está obligada a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, 'por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.
En tales casos, ¿responde la entidad bancaria avalista aunque no se haya emitido el aval individual, aunque sea el emitido genérico, aunque no se hayan depositado las cantidades recibidas en la cuenta especial prevista en la Ley o a través de entidades bancarias diferentes, o aunque el aval sea de fecha posterior al contrato de compraventa?
Consideramos que todas estas cuestiones, que son las que fundamentan el recurso, han sido ya resueltas por la doctrina jurisprudencial recaída en los últimos años.
Comencemos con la cuestión de los avales genéricos y la de su falta de contenido contractual concreto en tanto no se emita un avala específico, bien resuelta a nuestro juicio en la sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 que señala: ' Después de la interposición del presente recurso de casación, la sentencia del pleno 322/2015, de 23 de septiembre , resolvió expresamente la cuestión de la responsabilidad de las entidades de crédito al amparo del art. 1 Ley 57/1968 para los casos de incumplimiento de la promotora cuando no se haya llegado a extender el aval individual. Es a esta jurisprudencia de la sala a la que debe estarse para resolver el presente recurso.
Según la sentencia del pleno 322/2015 : 'i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.
De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.
La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas) (...)
En consecuencia, mantiene una interpretación errónea y contraria a la doctrina de esta sala la sentencia recurrida, al entender que la existencia de la póliza suscrita entre la entidad bancaria y la promotora solo da lugar al nacimiento del compromiso de perfeccionar un afianzamiento con cargo a la línea de aval pero no hace nacer la garantía de la entidad frente al comprador mientras no se perfeccione esa garantía que, por lo demás, la sentencia considera precisaría no solo la emisión de un nuevo consentimiento del fiador sino también, dice la sentencia, de los compradores (cuando, en realidad, aunque se tratara de una fianza ordinaria ya habrían expresado su aceptación de la fianza anticipadamente en el contrato de compraventa en el que se hacía referencia a la garantía de la entidad por las cantidades anticipadas). La interpretación que hace del art. 1827CCy de la póliza de aval suscrita por el promotor y la demandada prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 reconocía a los compradores y, más concretamente, la exigencia de la emisión de un certificado individual'.
La referida sentencia del Tribunal Supremo de 4/julio/2017 casa la sentencia y entra a resolver los recursos de apelación planteados por las partes y desestimando el interpuesto por la entidad bancaria y estimando el formulado por los allí actores, estima la demanda en su integridad, realizando entre otras las siguientes consideraciones y afirmaciones: ' Con independencia de lo anterior, lo relevante es que el avalista garantiza la no restitución por el promotor de las cantidades percibidas cuando la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo previsto'. Y en punto al problema de la cuenta donde se hacen los pagos anticipados explica lo que sigue: 'En su recurso de apelación, BBK impugna la sentencia de primera instancia porque la cuenta que la entidad abrió a la promotora era una cuenta ordinaria y no una cuenta especial, lo que supone que BBK no tenía obligación de cumplir ninguna de las exigencias legales derivadas de la Ley 57/1968. BBK alega también que ninguna conclusión puede extraerse del hecho de que la entidad formalizara un aval con otros compradores a efectos de considerar que también debía garantizar a los demandantes y que la póliza constituye una línea marco bajo la cual podía solicitar la emisión de concretos avales hasta un importe máximo, sin que BBK tuviera ninguna vinculación con los beneficiarios de tales avales. Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones.
1.ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.
2.ª) Respecto de las cantidades garantizadas, la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, pues la jurisprudencia ha interpretado que no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2y 68 de la Ley de Contrato de Seguro, pues la Ley 57/1968 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 226/2016, de 8 de abril ).
La revisión de la documentación obrante en autos lleva a concluir que ambas cantidades fueron pagadas como anticipo de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el contrato y que, en consecuencia, la entidad crediticia debe garantizar la falta de su restitución por el promotor. Es relevante que, en el caso, todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el documento inicial de reserva y en el posterior de compraventa concertado entre los actores y el promotor, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista'.
Y concluye la sentencia que analizamos con un pronunciamiento análogo al ahora pretendido: ' Lo relevante es que todas las estas cantidades discutidas figuran en el contrato y se han realizado conforme al calendario previsto en el mismo, por lo que, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora, la entidad emisora del aval está obligada a restituirlas a los demandantes'.
Las declaraciones jurisprudenciales posteriores no son menos contundentes. En el mismo sentido, cabe citar como ejemplos a la sentencia del Tribunal Supremo de 28/mayo/2019 ('partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas' de tal modo que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales') o el más reciente auto del Tribunal Supremo de 20/enero/2021, que cita las sentencias de 24/octubre/2019 y 28/mayo/2019, y contiene las siguientes afirmaciones: ' Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio: La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores)'. Y reiterando también anteriores pronunciamientos explica que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción, por lo que, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'. Y entre ellas cabe situar el problema de la fecha de las pólizas en relación con la de la firma del contrato de compraventa.
Concluyamos con las también recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22/febrero/2021 (nº 93/2021 y 94/2021): ' la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía, de forma que la entidad avalista o aseguradora, incluso colectiva a falta de avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin los límites cuantitativos expresados en el aval o en la póliza de seguro, y su responsabilidad en relación con las cantidades anticipadas previstas en el contrato tampoco depende de que se ingresen o no esas cantidades en la entidad avalista ni del carácter de la cuenta del promotor en que se ingresen', por cuanto aquella responsabilidad no se hace depender de que 'el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial'. En suma, 'la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda'.
TERCERO.- Recurso interpuesto por el Banco de Santander S.A.El
1) Error en la valoración de la prueba practicada, al entender que banco Santander ha incumplido el deber de vigilancia previsto en la ley 57/1968. Convendrá aclarar que la legitimación pasiva del Banco Santander S.A., como antes se indicó, viene dada por la sucesión en la posición que habían antes ostentado las diferentes entidades bancarias concernidas en el presente litigio, es decir, Banco de Andalucía, Banco Popular y Banesto. Si ello es así, las respectivas condenas, aquí discutidas, a Banesto y Banco Popular (e indirectamente al Banco de Santander) vienen dadas por la percepción de cantidades anticipadas a cuenta por Banesto (5.412,29 euros) y por el Banco de Andalucía (28.519,16 euros). Es por ello que la Juez a quo muy correctamente haya procedido a diferenciar las responsabilidades de cada una de las citadas entidades en razón de las cantidades que cada una de ellas percibió bajo las condiciones establecidas en la ley 57/1968 en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia recurrida.
Quiere ello decir que la decisión combatida se adapta perfectamente a la doctrina jurisprudencial relativa al particular y que constituye el fundamento del motivo que nos ocupa. Podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28/noviembre/2019 que ilustra la posición del alto Tribunal: ' En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:
'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.
Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.
Siendo ello así, se han incluido en la condena las cantidades satisfechas en las cuentas abiertas en las entidades condenadas (o de las que traen causa). Por lo demás, no cabe en absoluto afirmar que las condenadas, o las entidades a las que sucedieron, ignoraran ser depositarias de fondos de la tan citada naturaleza si tenemos en cuenta, por ejemplo, que se utilizó un terminal TPV en el punto de venta de las viviendas, autorizado por el Banco de Andalucía, o que era Banesto la entidad que había financiado la promoción.
Así las cosas, si el Tribunal Supremo ha descartado responsabilidad en los casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria, consideramos que ello no concurre en el de autos en el que las cantidades abonadas en efectivo y mediante transferencia y los descuentos de las letras de cambio son pagos previstos en el contrato que se hacen en la cuenta especial abierta para el pago de los anticipos del precio de las viviendas de la promoción de AIFOS por Banesto sin que se asegurara del otorgamiento a estos compradores del aval individual pese a tener otorgada póliza colectiva de avales a favor de AIFOS y en una cuenta de la promotora en Banco de Andalucía, garante también de la promotora, a la que se remiten remesas de efectos para su descuento por lo que dichas entidades pudieron y debieron controlar el origen y la finalidad de las cantidades que recibían y exigir la garantía establecida legalmente.
También se opone por la representación letrada de la entidad apelante la falta de prueba del pago de las cantidades que se citan como anticipadas, negando valor a la información facilitada por la administración concursal. Se afirma que el valor probatorio de la contabilidad interna de AIFOS es nulo y que el propio informe de los administradores destaca que ellos no pueden certificar cuáles fueran las cantidades abonadas por estos acreedores a la concursada.
Pues bien, aun aceptando tales limitaciones, ni es preciso que la información facilitada sea por sí misma fehaciente, ni esta dimana en exclusividad de la contabilidad interna de AIFOS. Disponemos de la documentación que acredita la entrega de parte del dinero anticipado cuenta, de tal manera que hay rastro documental suficiente tanto de entregas en efectivo como de transferencias. No se debería plantear problema alguno en relación a tales cantidades.
A partir de aquí, consta en autos la existencia de un conjunto de letras de cambio con vencimientos sucesivos. Sobre tales bases la administración concursal admite haber percibido su importe mediante el descuento que se cita en la documental que acompaña a la demanda. No consideramos que haya lugar a la sospecha sobre la bondad de las afirmaciones que allí se contienen. El singular valor de la información facilitada por la información concursal excede en mucho a la que directamente derive de la mera contabilidad de la entidad concursada, en la medida en que se trata de información auditada y contrastada a través de los medios que ofrece la legislación concursal, sin olvidar que aquellos administradores actúan, según el art. 35 de la Ley Concursal ' con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal', amén de estar 'sometida a la supervisión del juez del concurso' y sujeta a las responsabilidades de todo tipo que les atribuye el art. 36 de la Ley. Tampoco debe dejarse de mencionar que en la administración concursal y en representación de los acreedores estaba representada precisamente el Banco de Andalucía (y por derivación de él, la entidad financiera ahora recurrente).
2) Errónea valoración de la prueba: inaplicación de la ley 57/1968. La parte actora no acreditado que la compraventa del inmueble tuviera un fin residencial. Según el criterio de la entidad apelante, y en virtud de los dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ' la carga de la prueba de acreditar que los hechos litigiosos cumplen los requisitos para que sea aplicable la protección de la Ley 57/68 le corresponde a la propia parte actora', de aquí que, faltando tal acreditación en autos, la demanda debe ser rechazada.
Más allá de que resulte muy discutible cuál sea la regla de juicio a aplicar en el supuesto litigioso, esto es, si el hecho de que la vivienda litigiosa tuviera un destino residencial es un hecho constitutivo de la pretensión de los actores ( art. 217.2Ley de Enjuiciamiento Civil), o por el contrario que no lo sea es un hecho impeditivo cuya prueba corre a cargo de la parte demandada ( art. 217.3Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cierto es que disponemos en autos si no de prueba plena, sí al menos de indicios que nos permiten afirmar la presencia de aquél destino. Con todo, habremos de recordar que la parte demandada en su contestación y ahora en su recurso se limita a negar la aplicación de la Ley 57/1968 a la compra especulativa de viviendas, sin alegar hecho alguno que en el concreto supuesto de autos permitiera pensar que así hubiera sido, y frente a ello que el carácter protector o tuitivo de las normas contenidas en la Ley 57/1068, según tiene declarado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para los compradores de vivienda en construcción para un fin residencial, incluso de temporada, permite inferir un principio favorable a tal consideración con eventual incidencia en la conformación de las reglas sobre la carga de la prueba en este ámbito
Pues bien, de entrada convendrá recordar que la dicción del art. 1 de la Ley 57/1968 (que se refiere a ' viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial') cambió sustancialmente en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, que en su versión original consideraba aplicable el régimen de garantías ' a la promoción de toda clase de viviendas', que es la que hoy se mantienen tras la reforma operada por la Ley 20/2015.
Desde esa perspectiva más amplia, resulta que del contrato de compraventa aportado junto a la demanda y del contenido de las actuaciones no se desprende que la promoción tuviese un objeto distinto a la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia en los términos especificados en la citada Ley 57/1968. Al efecto, debe hacerse notar que el propio contrato hace referencia expresa, con relación a la vivienda objeto de la compraventa, a la Ley 57/1968 en su estipulación 6ª: ' Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al cliente en unión de sus intereses legales correspondientes'. El hecho de que las partes previesen la aplicación de la Ley 57/1968 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba justamente dentro de las previsiones de su art. 1.
Por otra parte, también debe resaltarse que la vivienda objeto de la compraventa no fue finalmente entregada por parte del vendedor, por lo que la compradora no le pudo darle de forma efectiva destino alguno; desde un principio de normalidad que nos llevaría a atribuir a la compra de una vivienda su destino ordinario y más habitual, esto es, servir de hogar principal o secundario a su adquirente, atribuirle a éste sin más una intención especulativa, que nunca pudo poner en práctica, implica un salto arriesgado cuando no imposible en el razonamiento lógico.
De todo ello, y por la vía prevista en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe inferir con alguna seguridad que la vivienda adquirida por los actores tenía un fin residencial.
3) Indebida estimación de la demanda respecto a los intereses, dado que [Banco de Santander S.A.] no ha incurrido en mora y la promotora se encuentra en concurso de acreedores. En punto al problema de los intereses especialmente previstos en la Ley 57/1968, que han sido impuestos a las entidades demandadas desde la fecha de los respectivos pagos anticipados y al tipo allí previsto, se alza la representación letrada del Banco Santander S.A. alegando que no son susceptibles de ser puestos a quien sólo su responsabilidad legal dispuesta la citada Ley y que, en todo caso, la fecha de devengo quedaría condicionada por la declaración del concurso de AIFOS y por lo establecido respecto al cese del devengo de intereses en el art. 59 de la Ley Concursal.
Tal posición es abiertamente contraria la doctrina del Tribunal Supremo, que resumidamente queda expuesta en la sentencia de 25/junio/2019, ya citada en la sentencia recurrida, a cuyo tenor:
'1ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).
2ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .
3ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1.1 ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la D. Adicional 1ª de la LOE de 1999 ).
4ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.
5ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )'.
Por último y en lo que respecta al supuesto retraso desleal en el ejercicio de la acción litigiosa, recordemos con la sentencia del Tribunal Supremo 12/diciembre/2011 que, conforme a lo que dispone el art. 7.1 del Código Civil, ' los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' y que una de sus consecuencias en la ilicitud del retraso desleal en el ejercicio del derecho. Lo define el Tribunal Supremo de la forma siguiente: 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'.
Y sigue explicando que: ' En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado
En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos (...) 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:
1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).
2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CCy otras el art. 7.2CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .
3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) (...). Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.
4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis'.
Pues bien, nada de ello sucede en autos. Ni ha transcurrido un tiempo excesivo teniendo en cuenta, como ya se indicado, que la resolución de los respectivos contratos se acuerda en el procedimiento concursal en el año 2015 y es en 2018 cuando se interpone la presente demanda. Mientras estuvieron vigentes los contratos y pendiente procedimiento concursal, podría haber cabido alguna otra solución de suerte que no se omite voluntariamente el ejercicio de acción alguna sino que se está a la expectativa de lo que sucediera en aquél otro procedimiento. Y en absoluto cabe vislumbrar en la actuación de los actores actuación alguna que pudiera generar en la demandada la expectativa de no actuar en el futuro.
CUARTO.- Costas. Al estimarse el recurso formulado por el Sr. Aurelio, no será realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas de su recurso ( art. 398.1Ley de Enjuiciamiento Civil). En el caso del recurso del Banco de Santander S.A., su total desestimación, con la confirmación de la sentencia en los extremos que justificaban su impugnación, ha de conllevar la imposición de las costas a la referida apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no existir dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.
Del mismo modo, la estimación final de la demanda debe provocar la condena a la demandada respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia ( art. 394.1Ley de Enjuiciamiento Civil).
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
Fallo
PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Aurelio y desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por vía de impugnación por BANCO DE SANTANDER S.A.contra la sentencia de fecha 1/septiembre/2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de (1) incrementar la suma a pagar por la entidad demandada al actor Aurelio hasta la de 45.561,50 euros, y (2) condenar a BANCO DE SANTANDER S.A.al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia. Todo ello con expreso mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada por la tramitación del recurso de Aurelio. Condenamos a BANCO DE SANTANDER S.A.al pago de las costas causadas por la tramitación de su recurso.
TERCERO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir por Aurelio.Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por BANCO DE SANTANDER S.A.y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
