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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 207/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 363/2020 de 14 de Junio de 2021
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Tiempo de lectura: 57 min
Orden: Civil
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 207/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100237
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1716
Núm. Roj: SAP C 1716:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: ER
Recurrente: Benita
Procurador: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Abogado: MARIA DEL CARMEN ROMERO RODRIGUEZ
Recurrido: Gumersindo
Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ
Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES OTERO SUAREZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 363/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 972/2019, seguido entre partes: Como
Antecedentes
'Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Cernadas Vázquez, en nombre y representación de Don Gumersindo, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Benita y Don Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Cernadas Vázquez, en nombre y representación de Don Gumersindo, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Benita y Don 5 Gumersindo, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: Gumersindo, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes:
Gumersindo, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes:
- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijas la cantidad de 600 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.
Fundamentos
- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad Flor a la madre, siendo la patria potestad compartida, por existir acuerdo entre las partes.
- El padre podrá estar en compañía de su hija menor de edad los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20 horas en los años pares y desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el 7 de enero a las 20 horas en los años impares. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hija desde la salida del colegio del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas en los años impares. En las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares.
- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijas la cantidad de 600 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.
- Que los gastos extraordinarios que generen las hijas han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.
No se imponen las costas a ninguna de las partes.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'PRIMERO- Doña Benita y Don Gumersindo han contraído matrimonio canónico en A Coruña el día 25 de septiembre de 1999, de cuyo matrimonio han nacido dos hijas, Manuela el día NUM000 de 2000 y Flor el día NUM001 de 2007, en prueba de lo cual se han aportado las correspondientes certificaciones.
SEGUNDO- El artículo 81 del Código Civil expresa que "se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1º) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2º) A petición de unos de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación". Por su parte el artículo 86 del mismo Cuerpo Legal establece que "Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81"
TERCERO- A la vista de lo desarrollado en el presente procedimiento, lo que ha quedado claro es la voluntad de ambos cónyuges de divorciarse por el continuado cese de la convivencia conyugal, independientemente de a quien pudiese reprocharse culpa de tal consecuencia. Esto es que está acreditado la quiebra de toda convivencia conyugal por una profunda desafección entre los esposos que exteriorizan su voluntad de no continuar unidos. De esta forma, de lo examinado se constata un estado de tirantez, desafección y profunda discordia entre los esposos que ha dado lugar a la quiebra de la convivencia matrimonial con una vulneración de los deberes conyugales de respeto, ayuda y socorro mutuos que imponen los artículos 67 y 68 del Código Civil, lo cual constituye base legal bastante para acordar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Benita y Don Gumersindo.
CUARTO- Una vez determinada la disolución del matrimonio por el divorcio, deben estudiarse las medidas que han de regular tal declaración, y que a la vista del resultado de las pruebas practicadas son las siguientes:
- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad Flor a la madre, siendo la patria potestad compartida, por existir acuerdo entre las partes.
- El padre podrá estar en compañía de su hija menor de edad los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20 horas en los años pares y desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el 7 de enero a las 20 horas en los años impares. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hija desde la salida del colegio del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas en los años impares. En las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares.
No se aprecian razones para que en los periodos vacacionales se establezcan periodos de semanas, como solicita la hija, ni por periodos de 10 días como solicita la madre, dado que en los periodos vacacionales se es más proclive a realizar viajes con los menores para realizar actividades de ocio o visitar a la familia que se encuentra lejos, lo que se compadecería mal con el establecimiento de periodos vacacionales por un periodo de tiempo inferior a la quincena.
- Que los gastos extraordinarios que generen las hijas han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.
- Con relación a la pretensión de la parte demandada de que se establezca a su favor una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales, la misma ha de ser rechazada ya que la petición la ha realizado la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda sin haber presentado la correspondiente reconvención, como exige el art. 770.2LEC, pues el establecimiento de una pensión compensatoria no es una medida que el juez haya de adoptar de oficio, por lo que su solicitud sólo puede realizarse a través de la reconvención, máxime cuando la parte actora no ha mencionado para nada el tema de la pensión compensatoria en su demanda, por lo que no habiéndose introducido el debate sobre dicha institución en la demanda, la única forma de solicitarlo por la demandada es a través de una demanda reconvencional, no siendo admisible la reconvención implícita, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sus sentencia, por ejemplo, de 10 de septiembre de 2012 o 3 de junio de 2013.
QUINTO- No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, a tenor de la causa del procedimiento.'
1º). - ANTECEDENTES.
Que Doña Benita contrajo matrimonio con Don Gumersindo el 25 de septiembre de 1999; fruto de este matrimonio nacieron sus dos hijas, Manuela el día NUM000 del 2000 y Flor el día NUM001 de 2007 respectivamente, por lo que en la actualidad tienen las edades de 20 y 12 años.
Que, a principios de año 2019 Don Gumersindo decidió cesar la convivencia, dejando el domicilio mudándose a una vivienda de alquiler en DIRECCION000 en el mes de abril 2019, interponiendo a continuación demanda de divorcio contencioso contra mi representada, teniendo lugar la celebración de la vista del juicio verbal el día 17 de diciembre de 2019 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, habiéndose dictado previamente auto de medidas provisionales de fecha 28 de octubre de 2019.
El día 18 de diciembre de 2019 se dicta la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, sentencia con la que se encuentra en desacuerdo esta parte procediendo a la interposición del presente recurso de apelación.
2º). - GUARDA Y CUSTODIA.
Las partes están de acuerdo en que se atribuya la guarda y custodia de la menor, Flor, a la madre Dª Benita. La patria potestad será ejercida por ambos progenitores.
En lo relativo a las vacaciones de Navidad y Semana Santa esta parte no discute lo fallado en la sentencia recurrida, pero, en las vacaciones de verano Su Señoría establece que se repartan 15 días con el padre y 15 días con la madre. En sede judicial esta parte solicitó que la menor pasara las vacaciones de verano 10 días con la madre y 10 días con el padre, pero no por capricho de Doña Benita, sino por deseo expreso de la menor. Así, se solicitó y practicó exploración de la menor, llegando incluso a decirle a Su Señoría en la prueba practicada que desearía que el periodo se acortase a 1 semana con cada progenitor en el verano. Se debe tener en cuenta que estamos hablando de una menor de 12 que ha pasado de estar todos los días con su padre y su madre juntos a tener que enfrentarse ante una situación de ruptura, teniendo la menor que recurrir a ayuda psicológica para poder afrontar esta situación.
La parte demandante se oponía a lo solicitado tanto por esta parte como por la menor en cuanto al reparto de las vacaciones de verano en 1 semana con cada progenitor o bien 10 días con cada uno alegando que, en verano es el momento en el que el padre puede realizar viajes con sus hijas, a lo cual 1 semana o 10 días le parecía un periodo de tiempo corto para poder realizar un viaje, alegando al mismo tiempo que las vacaciones de verano del año pasado se realizaron en periodos vacacionales de 15 días con cada progenitor.
No es cierto que en el verano del año pasado las vacaciones se repartieran en 15 días tal y como dijo el demandado en sede judicial, sino que la menor pasaba una semana con cada uno de sus progenitores, demostrando que ambos no tuvieron ningún problema en acogerse a este reparto de días, lo que ha sido corroborado por la menor en la prueba de exploración judicial que consta en autos '
Además, esta parte ya en la celebración de la vista manifestó que en caso de que el padre organizase un viaje familiar con sus hijas que excediera de los 10 días que le correspondieran pasar con la menor, en ningún caso se opondría a que la menor pudiera disfrutar de un viaje con su padre de más de 10 días, solicitando la misma predisposición por parte del demandante si el viaje lo organizase mi mandante. Es una realidad que los fines de semana que le tocan con el padre, los pasan en casa de los abuelos paternos en A Coruña, no en el piso al que se trasladó el padre a DIRECCION000, también lo manifiesta la menor en la exploración que cuando su padre no está se queda con la abuela.
Por todo ello, dado que la menor ya pasó el verano del 2019 en periodos de una semana con cada progenitor, y sabiendo el estado por el que se encuentra la menor teniendo que recibir ayuda psicológica para poder asimilar la nueva situación a la que se enfrenta ante la separación de sus padres, es por ello que en atención al principio
Las vacaciones estivales por periodos de 10 días (tercios del mes) estableciéndose los años PARES con el padre: del día 30 de Junio a las 20 horas al día 10 julio a las 20 horas y del día 21 de Julio a las 20 horas al 31 de Julio a las 20 horas y el mes de Agosto del día 10 de Agosto a las 20 horas al día 21 de Agosto a las 20 horas., y viceversa los años IMPARES. Todo ello se llevará a cabo con la mayor flexibilidad, respetando los compromisos escolares o extraescolares que pudiese tener la menor, obligándose ambos progenitores a facilitar que dicho régimen de visitas se lleve a cabo de manera flexible y en su caso a realizar algún cambio al mismo que pudiese facilitar viajes, vacaciones etc., siempre en beneficio de la menor y consensuado entre ambos cónyuges.
3º). - ALIMENTOS A LAS HIJAS.
En cuanto a los alimentos de las hijas fruto del matrimonio. Los alimentos han de prestarse según las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista.
En la sentencia dictada en primera instancia se declaró que el padre abone la cantidad de 600€ mensuales, reproduciendo la cantidad que se había dispuesto en el auto de medidas, siendo una cantidad insuficiente para poder sufragar los gastos de las menores e inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.
El esposo en su demanda no solicita la guarda y custodia de las hijas, ni siquiera compartida, solicitando la ejerza la madre en exclusiva y se le atribuya a ella y las menores el uso y disfrute de la vivienda conyugal, ofreciendo la cantidad de alimentos de 500 euros para ambas hijas y nada de pensión compensatoria para la esposa.
1. En cuanto a lo primero, custodia para la madre y uso y disfrute de la vivienda, podría parecer una oferta generosa para mi mandante, pero en realidad no es así puesto que el padre pretende desentenderse de la custodia de sus hijas, que queden a cargo de la madre y que además esta se haga cargo de la vivienda que fue conyugal que es una casa chalet en DIRECCION001, y contribuir a la manutención de las dos hijas y de la casa en la cantidad total de 500 euros. La vivienda fue adquirida constante matrimonio con préstamo hipotecario, es una casa chalet familiar, que tiene un elevado coste de mantenimiento, luz, agua, calefacción, jardín, comunidad etc. el estar en las afueras implica numerosos desplazamientos con las hijas por sus estudios, extraescolares, actividades, de ocio etc.
Desde que el esposo abandonó el domicilio conyugal, (abril 2019) al romperse la unidad familiar se ha comprobado que la esposa y las niñas no pueden soportar el gasto de vivir en esa casa, así el pasado mes de octubre se atribuyó en el auto de medidas provisionales a las hijas y madre el uso y disfrute de la misma y la obligación al padre de pagar 600 euros mensuales como cargas lo que ha resultado a todas luces insuficiente para que puedan pagar los gastos de la vivienda, alimentación, estudios etc. por lo que la realidad impone que se liquide dicha propiedad sin que se atribuya a ninguno de los dos esposos el uso de la misma, buscando ambos una nueva vivienda más económica donde residir y liquidando la carga hipotecaria, por lo que por esta parte se pidió en la vista de juicio verbal no se atribuyera el uso y disfrute de la vivienda a la madre e hijas, no haciéndose atribución en sentencia.
En todo caso mientras no se liquide la sociedad de gananciales, madre e hijas han de continuar viviendo en dicha casa con los gastos que ello conlleva o bien trasladarse a una vivienda de alquiler en la ciudad de A Coruña.
Debemos tener en cuenta que los alimentos tal y como establece el artículo 142 del Código Civil
Teniendo en cuenta esto, si observamos los gastos necesarios, tal y como se expuso en la vista del juicio oral suman un total de 1.233,57 euros mensuales, sin contar el pago de la hipoteca y seguros de hogar que corresponde a ambas partes en un 50%, dado que ambos son titulares de la vivienda, lo que conlleva a un total de 2.713,25€ sólo en el mes de octubre ejemplo que se ponía, se debe tener en cuenta que estos gastos ascienden en los meses de invierno al tener que añadir el gasto de la calefacción. En caso de trasladarse a una vivienda de alquiler, este no sería inferior a 500 euros mensuales, más gastos de suministros, luz, agua etc.
Al mismo tiempo debemos sumar los gastos relativos a Flor, sólo el colegio asciende a 185 euros mensuales más transporte, tal y como se expuso en la vista, sumado los gastos de vestimenta dado que la niña se encuentra en fase de crecimiento y los alimentos, 300 euros para cubrir todo ello es algo impensable e imposible de afrontar. Pero es que en el caso de la hija mayor ocurre lo mismo, aunque se encuentre estudiando en una universidad pública sólo la matrícula suma un total de 620€, a ello hay que sumarle el transporte para poder acudir a las clases, los libros universitarios y la vestimenta, siendo igualmente la cantidad de 300 € una cuantía insuficiente ya que no llegarían ni para cubrir la matrícula de la universidad. Existe prueba en autos que corrobora dichos gastos.
Doña Benita no puede afrontar los gastos anteriores con la cuantía de alimentos fijadas en primera instancia que le debe abonar Don Gumersindo, ya que finalmente se encuentra sin trabajo desde el 31 de diciembre del 2019 tal y como se dijo en la fase del juicio verbal donde se encontraba con una prórroga del contrato que fijaba como fin del mismo dicha fecha (documento nº 2 de la prueba), contrato que fue finiquitado a fecha. Por ello, y dada la imposibilidad económica de mi mandante, la cantidad de 600 euros no es suficiente para sufragar todos los gastos de las dos menores, solicitando por esta parte que se incrementen hasta 1000€, 500 euros para cada una de las hijas.
En lo relativo a los gastos extraordinarios esta parte solicitó se establezcan en proporción a los ingresos de ambos, siendo los ingresos anuales de D. Gumersindo de 50.000 euros (aprox) y los de Dª , Benita de 12.000 (aprox), anuales, correspondería ser abonados por Dª Benita en un 24% y por D. Gumersindo 76%., siempre y cuando Dª Benita conserve su puesto de trabajo, en caso de que perdiera su empleo y no perciba prestación alguna, los gastos extraordinarios serán asumidos en su integridad por D. Gumersindo.
Habiendo terminado mi mandante su contrato de trabajo se solicita como se decía en demanda se haga cargo el progenitor de los gastos extraordinarios en su totalidad o subsidiariamente en un 76% haciéndolo la madre en un 24%.
Se alega error en la valoración de la prueba, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, la sentencia de instancia viene a reproducir las medidas adoptadas en medidas previas, sin entrar a valorar la copiosa prueba practicada en el juicio. Así, se dice en sentencia que: '
Además, el padre cobra incentivos como comercial y dispone de tarjeta de empresa para los gastos de comida y dietas y coche de empresa para sus desplazamientos, como así reconoció en prueba de interrogatorio.
Para el correcto cálculo los ingresos del padre, se aportan ultimas rentas y averiguación patrimonial obtenida por el juzgado donde se reflejan unos ingresos brutos anuales de 49.332,72€ (año 2018), más 3 emolumentos por dietas de 747,06; 511 y 416 euros, las rentas de los años anteriores al 2018 eran similares (constan en autos). Por esta parte se solicitó como prueba se librase oficio a la empresa para acreditar el concepto de abono de dietas reflejadas en la averiguación como exentas y exceptuadas de gravamen, que fue desestimado por el juzgado, formulado recurso de reposición y queja a efectos de apelación por lo que se solicita se realice dicha prueba que se considera necesaria para saber los ingresos netos del alimentante.
Existe error de valoración de la prueba, pues el padre no solamente cobra 2.200 euros mensuales como se dice en sentencia, sino que tiene unos ingresos anuales de casi 50.000 euros.
A mayores la empresa le abona un plan de jubilación personal por 119 euros mensual que se trata de un concepto salarial, pues es una aportación que hace la empresa como mejora a un plan de jubilación privado del actor que le permitirá obtener una jubilación a mayores de la que le corresponda por el sistema público de Seguridad Social, por el que también cotiza la empresa (consta en las nóminas aportadas en la demanda) y así lo reconoce el demandante, tiene tarjeta de crédito de empresa, con la que abona sus comidas, dietas, viajes etc. y coche de empresa para sus desplazamientos, al ser comercial percibe comisión de ventas y beneficios de la empresa, no reflejado en nómina, pero si en su declaración de la renta, como consta en sus rentas y en la averiguación patrimonial lo que explica que su renta anual sea de casi 50.000 euros.
En resumen, la situación patrimonial del alimentante con unos ingresos netos muy superiores a los 2.200 euros mensuales y las necesidades de las dos hijas, ha de ser valorada a la hora de establecer la pensión de alimentos que se solicita se establezca en 1.000 euros (500 para cada hija) como se pide en demanda, subsidiariamente se establezca en la cantidad de 650 euros solicitada por el Ministerio Fiscal.
La parte actora dice en la vista (minuto 40 aprox del video) que se hará cargo del 50% de la hipoteca de la vivienda, del IBI y seguro de hogar, se solicita se establezca dicha obligación en sentencia tal y como manifestó el demandante.
4º) PENSION COMPENSATORIA.
Se deniega la solicitud de pensión compensatoria en sentencia al entender S.Sª que no se ha formulado por vía reconvencional tal y como establece el art. 770.2LEC por no haber introducido la demandante el tema en su demanda, lo que no es cierto dicho sea con los debidos respetos, pues la demandante si introduce el tema incluso aporta las abonos de las nóminas de mi mandante (doc. 8 de la demanda) '
Motivo por el cual por esta parte se contesta a dicha alegación que si bien es cierto que la Sra. Benita trabaja su contrato es temporal, ha estado sin trabajar años y gana una tercera parte de lo que gana el esposo, por lo que ninguna indefensión se le produce a la parte demandante al tratar el tema de la pensión compensatoria vía contestación a la demanda pues es la actora la que introduce el tema y conoce la situación laboral de la demandada, su contrato y sus nóminas.
Por el contrario, si se vulnera la tutela judicial efectiva de mi mandante al no permitírsele abordar la cuestión de la pensión compensatoria, no pronunciándose la sentencia por entender que debería hacerse vía reconvencional, siendo ello una cuestión de forma que de interpretarse de manera tan estricta está causando indefensión a Dª Benita quien no puede obtener una resolución judicial a una justa causa como es la petición de pensión compensatoria en divorcio. Otra cosa seria ya entrando al fondo del asunto si le corresponde o no, pero el mero hecho de no pronunciarse S.Sª por aplicar de una manera estricta el mecanismo de la reconvención, vulnera el derecho de defensa de mi mandante y su derecho a obtener un pronunciamiento, a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución.
La jurisprudencia de nuestros tribunales entiende que no procede reconvención si por la parte actora se han introducido los hechos del debate, lo que si se ha hecho por D. Gumersindo en el Hecho Sexto de su demanda, pues de lo que se trata de evitar con la reconvención es la introducción de hechos nuevos que puedan generar indefensión, ninguna indefensión se le causa al demandante pues el mismo no solo introduce los hechos sino que aporta prueba (abono de nóminas de Dª Benita) en su demanda y los datos de su contrato y empleador.
Así cuando se contesta a la demanda, se responde a lo alegado por el actor en el hecho sexto respecto al trabajo de ambos y el desequilibrio de ingresos y que procede por tanto establecer pensión compensatoria, sin que por parte del juzgado de instancia se haya rechazado la contestación a la demanda por improcedente al no haberse formulado por vía reconvencional sino que por Decreto de 6 de noviembre de 2019 se dice en su fundamento de derecho Único
De entenderse no cumplido el art. 770 se tendría que haber expresado en el decreto de admisión instándose en su caso la subsanación tal y como establece el art. 404 de la LEC al que remite el 405, ' 404.2) Cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo concedido para ello por el secretario judicial'.
El decreto es firme, no ha sido recurrido por las partes, por lo que supone una incongruencia que el día de la vista se cambie el criterio y rechace la pretensión de pensión compensatoria por entender que no cumple lo establecido en el art. 770. Incongruencia que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva como hemos dicho en el primer párrafo.
Por lo expuesto, se solicita se entre a conocer del fondo del asunto respecto a la pensión compensatoria y dado que se dan los requisitos del art 97 para que se establezca, se estime conforme solicitado en demanda.
La situación de mi mandante es la siguiente:
Dª Benita no tiene formación específica y ha trabajado en su juventud en una inmobiliaria y dejó de trabajar para dedicarse al cuidado de la familia en el año 2007.
Así se puede ver en su vida laboral que ha trabajado por periodos alternos los años 1990, 1991, 1992, 1993, 1998, 1999, 2005, 2007, siendo el último periodo el 29-11-2007 en que es baja hasta el año 2019.
Desde entonces y hasta la actualidad no ha ejercido trabajo alguno hasta el año del divorcio 2019, con motivo de la separación matrimonial cuando el esposo le comunica su intención de separarse y abandonar el domicilio, abril de 2019, que ha tenido que buscar trabajo en donde buenamente ha podido, en limpieza en un geriátrico, RESIDENCIA000.
Dicho trabajo no es indefinido sino temporal, contrato de trabajo de 3 meses que se encuentra prorrogado hasta diciembre 2019, se decía en la contestación a demanda que se desconocía si se renovará o no, siendo en fechas posterior que se le comunicó que no renovaría, finiquitando contrato el 31 de diciembre.
Dª Benita cuenta en la actualidad con 55 años y su estado de salud no es óptimo pues padece, artrosis degenerativa, hernia y espina bífida, disminución auditiva con enfermedad de meniere; dolencias que con la edad tienden a agravarse, en concreto la artrosis que le provoca pérdida de fuerza en las manos (parestesia) pendiente de valoración por neurofixologia, por lo que sus expectativas de alcanzar un contrato indefinido y una estabilidad laboral son escasas. Así ha sido propuesto de valoración para discapacidad para el 9 de Enero de 2020. Constan informes médicos aportados en autos.
Ha de tenerse en cuenta que los años cotizados por Dª Benita no alcanzan para ser beneficiaria de pensión de jubilación, pudiendo solamente tener en todo caso, derecho a pensión de viudedad de establecerse una pensión compensatoria a su favor.
Por lo expuesto, corresponde establecer una pensión compensatoria a favor de Dª Benita que se solicita en 500 euros mensuales y con carácter vitalicio.
5º.- JURISPRUDENCIA APLICABLE.
La jurisprudencia de nuestra AP establece que la función de la pensión compensatoria , no es alimenticia, sino que su función es restablecer el equilibrio que le es consustancial al nivel económico de los cónyuges al momento de la ruptura, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las especificas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongarla en el tiempo, en caso de su establecimiento como temporal. Lo que no es el caso de Dª Benita quien con 55 años, una salud precaria y sin formación académica especifica no es posible pensar que podrá alcanzar un trabajo que le permita superar el desequilibrio económico.
Sentencias Nº 390/2019 Recurso 349/2019, de 30 de Octubre de 2019, Sección 3, Sentencia 359/19 Recurso 253/2019 de 14 de octubre de 2019; Sentencia 336/2019 Recurso 124/2019 de 10 de octubre 2019. Sentencia 315/2019 Recurso 296/19 de 18 de septiembre de 2019.
Es en relación con la pensión compensatoria donde nuestra jurisprudencia, y especialmente de nuestra Audiencia Provincial de A Coruña, quien aborda esta problemática en diversas ocasiones como ocurre con la sentencia de 14 de octubre de 2019 número 359/2019 (recurso 253/2019), donde se solicita la pensión compensatoria de forma indefinida a favor de la esposa. En dicha sentencia nos encontramos un caso muy similar al presente asunto:
En su fundamento de derecho cuarto establece que '(...)
Además, al igual que ocurre con el caso resuelto en esta sentencia, mi mandante padece de graves problemas de salud, tales como enfermedad de meniere lo cual le provoca crisis de vértigo e inestabilidad con pérdida total e irreversible en oído derecho y sordera leve en el oído izquierdo, lo que además se encuentra avanzado en tal grado que no responde a las estimulaciones de audífono, estableciendo el informe médico que esta enfermedad supone '
Pero por desgracia no es la única enfermedad que sufre Doña Benita, sino que además padece de hernia discal y artropatía trapecio metacarpiana en su mano derecho, enfermedades las cuales le producen graves dolores y dificultaban en este último año que se encontraba trabajando hasta que no le han renovado el contrato la realización del mismo. Como se puede observar sufre de enfermedades cuyo pronóstico no es nada optimista a que pueda haber una evolución favorable, sino que, al contrario, cada vez irán a peor siendo una prueba de ello que Doña Benita se encuentra en un proceso de valoración por discapacidad (documentos 3 y 4 siendo respectivamente los informes médicos de las enfermedades que sufre Doña Benita y la cita para la valoración por una posible discapacidad).
Al mismo tiempo, la sentencia de referencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, dictamina en relación al caso que se encuentra resolviendo que la ex esposa al trabajar solo 9 años considera que
La sentencia de la Audiencia Provincial establece que dada la situación de la esposa '
Es por todo ello, que encontrándose mi mandante en la misma situación que la reflejada en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, consideramos necesaria la fijación de una pensión compensatoria de carácter indefinida. La necesidad de esta pensión compensatoria de carácter indefinido al mismo tiempo se encuentra reforzada en otra sentencia dictada por la misma Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de diciembre de 2019 número 390/2019 (recurso 349/2019) donde, en un caso similar al presente y al de la sentencia que hemos mencionado anteriormente de 14 de diciembre del mismo órgano judicial considera en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO que fijar una pensión temporal '
Todas ellas siguen jurisprudencia del TS Sentencia 29 de junio de 2018 (nº 407/2018) resume la doctrina respecto a la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que si ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.
Es por todo lo expuesto anteriormente, y dada la similitud de los casos resueltos por la Audiencia Provincial de A Coruña, atreviéndonos a decir, con todos sus respetos, que se trata de casos idénticos al que nos encontramos debatiendo actualmente, Doña Benita, dado su baja cotización en la seguridad social al haber trabajado únicamente 11 años y como consecuencia no gozará de una pensión de jubilación, su edad, 55 años y su historial médico, es muy probable que no encuentre un sitio en el mundo laboral y por ello, el desequilibrio económico tras años de dedicación a su familia donde se incluye al demandante Don Gumersindo, nunca se verá superado, solicitando por todo ello esta parte que se le conceda a mi mandante una pensión compensatoria de 500 euros con carácter vitalicio.
1º).- Impugnación relativa al régimen de estancias de la menor con el padre durante las vacaciones estivales.
El juzgador a quo establece que la menor Flor podrá estar con su padre en época estival durante dos quincenas alternas durante los meses de julio y agosto, no apreciando razones para establecer que este período se reparta por semanas (como solicita la hija) ni por períodos de 10 días (como solicita la madre), lo que dificultaría la realización de viajes para llevar a cabo actividades de ocio o visitar a la familia en esta época vacacional
No podemos sino compartir tan acertado razonamiento, máxime teniendo en cuenta que familiares de don Gumersindo residen en la ciudad de Málaga, a donde solían viajar con frecuencia.
Frente a este pronunciamiento se alza la apelante solicitando que las vacaciones de verano se repartan por periodos de una semana o, subsidiariamente, por períodos de diez días.
Como apreció el Juzgador a quo tras haber practicado la exploración judicial de la menor, no existe razón alguna para establecer tal reparto por espacio inferior a una quincena, que ni siquiera se viene acordando cuando se trata de menores de muy corta edad.
Flor tiene 13 años y en la contestación a la demanda se decía que se solicitaba este reparto de vacaciones por el hecho de que la menor '
Tal argumento carece de toda base pues hace meses que la menor ve a su padre en fines de semana alternos, pronunciamiento con el que la apelante está conforme, por lo que la menor ya está quince días sin ver a su padre, lo que no parece que le suponga problema alguno.
En el presente recurso basan la impugnación en el hecho de que, según dicen, en el verano de 2019 la menor estuvo en semanas alternas con su progenitor -cuando no existía ninguna regulación legal de la situación familiar, pues el Auto de Medidas Provisionales es de fecha 28 de octubre de 2019- y en el hecho de que Flor precisa ayuda psicológica para superar la ruptura del matrimonio de sus padres.
No se ha acreditado de adverso el motivo de las consultas psicológicas de la menor, como tampoco el hecho de que la forma en que tuvieron lugar las visitas con la hija menor antes de existir cualquier regulación legal partiese de un acuerdo entre los progenitores, ni que se hubiesen llevado a cabo de ese modo.
Lo cierto y real es que mi representado solicita en la demanda el reparto de estas vacaciones por quincenas, incluyendo el reparto de los días no lectivos de junio y septiembre, extremo este último no acordado en Sentencia.
Además, el reparto por tiempo inferior a una quincena dificultaría que mi representado pudiese conciliar estas vacaciones con su hija con sus obligaciones laborales.
Es evidente que lo que la menor puede querer no tiene por qué coincidir con lo que más le conviene y así lo entendió el Juzgador de Instancia que, tras la práctica de la exploración judicial, resuelve de la forma más conveniente para el interés de la menor y no para el interés de su madre.
2º).- En cuanto a la impugnación de la cuantía de la pensión alimenticia.-
En primer lugar, sorprende sobremanera a esta parte que se diga en el recurso que mi cliente pretende desentenderse de la custodia de las hijas y que, además, pretende que la madre se haga cargo de la vivienda que fue conyugal al solicitar esta parte que el uso de la misma se atribuyese a las hijas y al cónyuge custodio.
Y decimos que nos sorprende porque con ambos pronunciamientos estuvo plenamente conforme la apelante cuando contestó a la demanda (Hecho Quinto y Suplico), no solicitando otra modalidad de custodia ni la no atribución del uso de la vivienda, petición que sí hizo en el acto de la Vista pese a lo cual, a día de hoy, madre e hijas continúan viviendo en el domicilio familiar como se reconoce en la Alegación Tercera del recurso que contestamos.
Carecen del más mínimo soporte probatorio las manifestaciones sobre los gastos que afirman son necesarios y soporta la unidad familiar.
Suponemos que se remite a una tabla elaborada por la demandada que aportó con el escrito de contestación y reprodujo en la prueba presentada en la Vista, en donde se reflejan gastos de una unidad familiar de 4 miembros bajo una sola economía, cuando ahora debe hacerse frente a dos economías separadas y en la que se mezclan gastos necesarios con otros prescindibles (como cuotas de asociaciones o comidas fuera de casa); gastos ordinarios y extraordinarios y gastos no fijos como la cuota de un ordenador o deporte ocio salud que la familia ya no utiliza.
a) Necesidades de las hijas:
Lo cierto y real es que la cantidad fijada en Sentencia es ajustada a las posibilidades de mi mandante y a las necesidades de las hijas:
Flor acude a un colegio concertado por el que se abona la suma de 185,00 € mensuales, en cuyo coste está incluido el comedor escolar donde realiza la comida del mediodía -
No existe gasto de transporte escolar. El colegio ' DIRECCION002' donde estudia Flor está ubicado en DIRECCION001, donde reside la familia, llevándola su madre al colegio o alguna vecina.
Asiste a actividades extraescolares cuyo 50% abona mi representado e igualmente contribuye al 50% de los gastos extraordinarios de esta hija.
Por otra parte, la hija Manuela cursa estudios en la Universidad de A Coruña, a donde se traslada en transporte urbano. La matrícula universitaria ascendió en el pasado curso a la suma de 502,34 € y no a la cantidad reseñada de contrario, coste total del curso académico. El resto de los gastos son los propios de una menor de su edad, teniendo en cuenta que mi representado contribuye al 50% de los gastos extraordinarios de esta hija.
Es evidente que la cantidad de 600,00 € mensuales para ambas hijas (7.200,00 € anuales), que también abona los meses y temporadas en que las menores están en su compañía, son suficientes para cubrir las necesidades de las mismas.
b) Posibilidades de los progenitores:
No debemos olvidar que la Sra. Benita también viene obligada a contribuir a los alimentos de las hijas, ya que la misma desempeña un trabajo remunerado por el que obtiene un salario de más de 1.000,00 € netos al mes; así como que el matrimonio tiene una propiedad alquilada en DIRECCION004 ( DIRECCION003) que les reporta 300,00 € mensuales de renta que viene haciendo suya íntegramente la apelante.
No es cierto y tampoco se acredita de adverso, que actualmente la apelante se encuentre sin trabajo, como se dice en el recurso. Doña Benita ha venido trabajando ininterrumpidamente, prorrogándosele los contratos en la empresa para las que presta servicios.
Además, de ser cierto lo que ahora alegan, ello sería tan fácil de probar como aportar el Informe de Vida Laboral de la apelante o su alta en el SEPE, lo que no se hace, prueba evidente de que la Sra. Benita continúa desempeñando un trabajo remunerado.
No existe error alguno en la valoración de la prueba sobre los ingresos que percibe mi representado. El Juzgador de Instancia afirma que mi mandante percibe un salario de 2.200,00 € mensuales en 15 pagas y ello es totalmente correcto.
Vuelve a insistirse de adverso en que el Sr. Gumersindo percibe, además, incentivos como comercial, comisiones por ventas y beneficios de la empresa, pese a no tener esa categoría profesional y haber aportado esta parte en el acto de la Vista un certificado de la empresa ' DIRECCION005.' para la que presta servicios, en el que se desmiente esa afirmación. Concretamente consta en el mismo que el Sr. Gumersindo es Oficial 2ª de Administración y no percibe '
Mención aparte requiere el capítulo de las dietas a que se refiere la contraparte.
Estas dietas no forman parte del salario porque no retribuyen el trabajo. Su objetivo es cubrir aquellos gastos en que incurren los trabajadores de forma adicional cuando deben desplazarse por motivos laborales, como es el caso que nos ocupa, por lo que en modo alguno suponen ingresos adicionales para mi representado y, por ello, no pueden tenerse en cuenta para calcular la cuantía de los alimentos.
Lo mismo podemos decir de ese abono por parte de la empresa que refiere la adversa, relativo a un plan de jubilación personal por importe de 119,00 € mensuales, a los que se le aplica retención y que no percibirá hasta que se jubile, momento en el que sus hijas previsiblemente serán independientes económicamente.
En contra de lo que infundadamente se manifiesta en el recurso, la cuantía de sus nóminas coinciden exactamente, como no podría ser de otro modo, con la Declaración de IRPF y Averiguación Patrimonial obrante en Autos, como también se refleja en los extractos de movimientos de la cuenta bancaria de los litigantes y dicha cuantía es la que se consigna en la Sentencia.
Lo que no se puede, cual hace la apelante, es hablar de ingresos brutos cuando se refiere a las retribuciones de mi mandante y de ingresos líquidos cuando se refiere a los de la demandada.
El Sr. Gumersindo no gana 50.000,00 € anuales como se dice en el recurso. Como se puede observar en la Declaración de IRPF del ejercicio de 2018 obrante en Autos
Además, mi representado debe satisfacer el 50% de la hipoteca, IBI y seguro de la vivienda donde habita la esposa e hijas y ha debido procurarse un alquiler, como se reconoce expresamente de contrario.
c) Por último, en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios, también debe confirmarse la Sentencia en este extremo.
Los ingresos de mi representado no son los que refiere la adversa sino los que constan en la Sentencia. En consecuencia, teniendo en cuenta los ingresos de uno y otro cónyuge, la renta por el inmueble ganancial que viene percibiendo la esposa por importe de 300,00 € mensuales, la pensión alimenticia ordinaria que satisface mi mandante y el abono del crédito hipotecario que afronta en un 50% mi representado, debiendo satisfacer el alquiler de una vivienda, es evidente que los gastos extraordinarios deben satisfacerse al 50% como establece la Sentencia de Instancia.
Respecto a esa petición que se efectúa de que los asuma íntegramente mi representado, recordarle a la apelante que la Jurisprudencia vienen sosteniendo que deben afrontarlos ambos padres por razones de equidad, al considerar que los mismos son inherentes a la progenitura, de los que en modo alguno se puede eximir, máxime cuando la esposa obtiene ingresos.
3º).- Impugnación del pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria.-
El Juez de Instancia deniega el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa por no haberse planteado en forma la correspondiente reconvención, como exige el artículo 770.2ª de la LEC al tratarse de una materia de derecho dispositivo, no siendo admisible la reconvención implícita ( art. 406 de la LEC), por lo que tal petición no fue objeto de debate en la Vista del Juicio Verbal.
Además, como también se dice acertadamente en la Sentencia de Instancia, esta parte no introdujo el debate sobre dicha institución en la demanda rectora de estos Autos, por lo que la Sentencia de Instancia es correcta y ajustada a derecho.
Así lo tiene reconocido el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias Sala 1ª Pleno de 10 de septiembre de 2012, 3 de junio de 2013 y 15 de noviembre de 2013.
En el recurso que contestamos, la apelante afirma que esta parte sí introdujo el tema en la demanda cuando nos referimos al trabajo y retribuciones de la demandada. Nada más lejos de la realidad.
Lo único que se hizo en la demanda fue relatar las circunstancias económicas de ambos progenitores en consonancia con las medidas que se solicitaban en el Suplico de la misma (pensión alimenticia de las hijas), así como aportar los documentos de los que disponía, dando con ello cumplimiento a la obligación de aportación documental contenida en el artículo 770-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No debemos olvidar que es obligación de ambos progenitores el prestar alimentos a sus hijos y que la cuantía de los mismos debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe - artículo 146 del Código Civil-
En ningún momento esta parte se refiere de forma alguna en la demanda al instituto de la Pensión Compensatoria, ni en el Suplico ni en los hechos de la misma, como se colige de su lectura: ni para decir que no procede, ni para mencionar la inexistencia de desequilibrio. Tampoco este tema, como decimos, fue introducido como objeto de debate en el acto de la Vista.
UNICA. La sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del juzgador, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.
En relación al régimen de visitas vacacional se considera más apropiado el establecimiento de períodos quincenales puesto que períodos más cortos limita las actividades lúdicas que los progenitores pueden realizar con la menor y no hay ningún motivo para limitar su duración más allá de la mera manifestación de voluntad de la menor que no se basa en ningún dato relevante que lo justifique.
En relación a la pensión de alimentos, el Ministerio Fiscal únicamente tiene legitimación para emitir informe respecto a la hija menor y, en base a la documentación que consta en las actuaciones, se considera que la cuantía adecuada es la de 325€, tal como se informó en el acto de la vista pues los ingresos del demandante provienen del trabajo que desempeña por cuenta ajena y están acreditados documentalmente y la menor no tiene otras necesidades que las normales de su edad y el gasto del colegio concertado.
Y este tribunal coincide con el juzgador de instancia y con el Ministerio fiscal en que, además de fundamentarse los periodos vacacionales de 10 días en la sola manifestación de la hija menor, sin la existencia de ningún dato relevante que lo justifique, en todo caso, por otra parte, establecer un periodo corto de 10 días en vez de los 15 días fijados en instancia limitaría las actividades lúdicas que los progenitores pueden realizar con la hija menor.
Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.
No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas de previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993, 16 julio 2002 y 24 octubre 2008).
Teniendo en cuenta las necesidades de las hijas y los ingresos de ambos progenitores, y que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de los hijos, si bien la madre custodia deberá hacerlo en menor proporción, ya no solo por la diferencia de ingresos con respecto al padre, sino también por el hecho de tener a sus dos hijas conviviendo con ella, se considera que la cantidad de 600 euros fijada por la sentencia de instancia es suficiente para las necesidades de los hijos -pues a dicha cantidad habría que añadir unos 200 euros con los que puede contribuir la madre- y proporcionada a los ingresos que percibe el progenitor no custodio.
Por otra parte, no existe razón alguna para que se modifique el pronunciamiento de instancia en relación con la contribución a los gastos extraordinarios, fijado en un 50% para cada uno de los progenitores.
Por último no es necesario hacer pronunciamiento alguno en el sentido de que el demandante deberá hacerse cargo del 50% de la hipoteca de la vivienda, al no ser un tema objeto de controversia, puesto que así se viene haciendo desde la separación. Y no procede realizar pronunciamiento alguno en relación con el pago del IBI y seguro de hogar al no formar parte de las cuestiones litigiosas planteadas.
En primer lugar, el juzgado de instancia admitió a trámite la contestación a la demanda, al reunir todos los requisitos legales, sin que tuviera que decir a la demandada que la petición de pensión compensatoria tenía que realizarla a través de una reconvención. Es más, el hecho de que no se tuvo por formulada la petición de pensión compensatoria, a través de una reconvención implícita -en todo caso no admisible, según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- viene avalada por el hecho de que no se le dio traslado a la parte demandante de la petición de pensión compensatoria.
En segundo lugar, no es cierto que el demandante hubiera introducido en la demanda el tema de la pensión compensatoria, pues lo único que se dice en la demanda es el trabajo que realiza la demandada y los emolumentos que percibe por ello.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Benita, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en los autos núm. 972/2019, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.