Sentencia CIVIL Nº 207/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21485/2019 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/002739

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0002739

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21485/2019 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 199/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Florentino

Procurador/a/ Prokuradorea:AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: BBVA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 207/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DDOMEÑO NIETO

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En Donostia / San Sebastián, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 199/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. Florentino, apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MAITE ORTIZ PEREZ, contra D./D.. BBVA S.A., apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de octubre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 4 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido:

1. DESESTIMARíntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Kintana Martínez, en nombre y representación de don Florentino, frente a BBVA, S.A. y, en consecuencia, absolverlede todos los pedimentos cursados en su contra.

2. CONDENARa don Florentino a abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 9de febrero de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelacion.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Florentino contra BBVA SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia pos la que se declare la nulidad del contrato de refinanciacion y ampliacion del prèstamo hipotecario suscrito el dìa 26 de septiembre de 2014 con las consecuencias que de ello se derivan, es decir, el reintegro de todas las cantidades que por cualquier concepto y en relación al mismo el demandante se ha visto obligado a satisfacer reactivàndose el contrato que fue objeto de resolucion anticipada en los tèrminos resultantes del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian.Todo ello con expresa condena en costas.

Destacamos de la demanda:

1º-El dìa 9 de Abril de 2013 BBVA SA interpuso demanda ejecutiva por deuda garantizada con hipoteca frente al demandante.En la demanda se reclamaba la suma de 40.979,68 euros que se desglosaba en 39.859,74 euros de principal ,65,77 euros de intereses ordinarios y 36,04 de intereses de demora.

2º-La representacion procesal del demandado a travès de la Direccion Letrada que le fue suministrada por la Plataforma STOP DESAHUCIOS DONOSTIALDEA se opuso a la ejecución por considerar abusivas la clausula suelo , la de intereses moratorios , las comisiones por reclamacion de posiciones deudoras, la de vencimiento anticipado y la referida al pacto de liquidez.

3º-El Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian dictò Auto de 26 de febrero de 2014 cuya PARTE DISPOSTIVA fue la siguiente :

'ESTIMO la oposicion planteada por la procuradora (....), en nombre y representacion de don Florentino, declarando nula la clausula 3 bis 3, clausula suelo contenida, acordando sobreseer la ejecucion y el despacho que de la misma se practicò por Auto de fecha 21 de junio de 2013.

En defecto de lo anterior,y para el caso que sea revocado, ESTIMO PARCIALMENTE, la oposicion a la ejecucion planteada por la Procuradora (....) en nombre y representacion de Don Florentino, declarando nula por abusiva la clausula de intereses moratorios contenida en la escritura de hipoteca , teniéndola por no puesta y dejando sin efecto en tal extremo el auto de fecha 21 de junio de 2013, continuando el despacho de ejecucion por la cantidad de 40.943,64 euros como principal y 13.000 euros,calculados provisionalmente para intereses y costas'.

4º-BBVA SA interpuso el 1 de abril de 2014 recurso de apelacion contra el Auto de 28 de Febrero de 2014 postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que :

'(...)

1.-Declare cosa juzgada la Clausula Suelo por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, no habiendo lugar a dictar resolucion alguna sobre la misma y en consecuencia ordene seguir adelante con el despacho de ejecucion acordado en el Auto de fecha 21 de junio de 2013.

2.-Declare no abusiva y ajustada a derecho la clausula sexta referente a los intereses moratorios , acordando despachar ejecucion en los tèrminos del petitum de la demanda por la suma de 40.979,68 euros.

Manteniendo el resto de pronunciamientos del Auto recurrido en sus propios tèrminos .Todo ello con expresa condena en costas.

5ºSe relatan en el HECHO TERCERO los siguientes hechos antes del dictado del Auto resolviendo el recurso de apelacion :

a.-)En el mes de septiembre de 2014 la Letrada del hoy demandante Sr. Florentino ,Dña.Maite Ortiz Perez , recibiò una llamada telefònica '(...) de un funcionario de la sala de la Ilma Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Seccion Tercera (....) en la que interesaba conocer si resultaba cierto que las partes hubieran llegado a un acuerdo de desistimiento con expresa renuncia en costas de la parte apelada,habida cuenta de que en el documento en tal sentido recièn presentado por la apelante BBVA SA carecìa de las firmas de la Letrada y del Procurador del ejecutado apelado'.

b.-)La Letrada respondiò que no se habìa llegado a ningun acuerdo con BBVA SA y que estaba a la espera de la resolucion correspondiente en apelacion a dictar por la AP de Gipuzkoa Seccion Tercera.

c.-)La Ilma AP de Gipuzkoa dio traslado a la representacion procesal del apelado, Sr. Florentino, del escrito presentado por BBBVA SA '(....) observàndose con perplejidad como en el citado escrito, de recurso de revision frente al Decreto 3710/2014 y sellado el 15 de Octubre de 2014 , en su documento adjunto 1 se recogìa que ....

'Entre los firmantes del presente documento se ha llegado a un acuerdo extrajudicial en los siguientes tèrminos :

Primero.-BBVA SA refinancia la operación objeto de reclamación judicial, de conformidad con el titular D. Florentino.

Segundo.- BBVA SA se compromete a paralizar el recurso de apelacion y solicitar el archivo de las actuaciones y D. Florentino darà orden a su representacion letrada para desistir de la oposicion formulada contra el recurso de apelación.

Tercero.- Cada parte se abonarà sus costas y gastos , no pudiendo reclamar a la otra nada por estos conceptos , aunque el Juzgado o la Audiencia las pudieran imponer por los dessistimientos solicitados '.

d.-)Con fecha 2 de Octubre de 2014 la letrada Dña,Maite Ortiz presentò escrito ante la AP de Gipuzkoa cuyo SUPLICO fue el siguiente :

'AL JUZGADO SUPLICO que tnga por presentado este escrito con su contenido , manifetsando esta parte LA INEXISTENCIA DE ACUERDO ALGUNO CON ESTA REPRESENTACION respecto al desistimiento que señala la representación procesal de la entidad ejecutante,por lo que su pretensión de NO CONDENA EN COSTAS ha de ser rechazada, dado que el desistimiento que señala lo es unilateral por quien lo indica, y conlleva la condena en costas prevista en el artìculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

e.-) El dìa 5 de Octubre de 2014 BBBVA remitiò escrito a la AP de Gipuzkoa en el que subsanando el anterior de 26 de septiembre se indicaba :

'Habiendo llegado a un acuerdo amistoso con la parte demandada y siguiendo instrucciones de mi mendante solicito el ARCHIVO del recurso interpuesto por satisfacción extraprocesal sin condena en costas ,dejando sin efecto el escrito de dessitimiento presentado con fecha 30 de septiembre de 2014 por manifiesto error de entendimiento con mi mandante y acordàndose la devolucion de los autos al Juzgado de Primera instancia numero 5 de esta ciudad a fin de solicitar el levantamiento de la nota marginal cumplimentado por el Registro de la propiedad n 3 de esta ciudad '.

f)La AP de Gipuzkoa ha dictado Decreto de 7 de octubre de 2014 con el numero 2372014 en cuya PARTE DISPOSITIVA acordò :

'1.-SE TIENE POR DESISTIDO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por (....) del recurso de apelacion interpuesto contra el Auto de fecha 26-2-2014 dictado por el Juzgado de primera instancia numero 5 de Donostia en los autos señalados, el cual se declara firma .

2.-Se imponen las costas causadas a la parte apelante '.

g)BBVA SA interpuso recurso de revision frente al precedente Decreto .Con fecha 21 de Noviembre de 2014 la AP de Gipuzkoa dictò Auto desestimando el recurso de revision interpuesto por la ejecutante BBVA SA.

6ºSe sostiene que BBVA SA sabedora de que el procedimiento de ejecucion hipotecaria serìa definitivamente sobreseido y de la màs que posible condena en costas en ambas instancias llamò al demandante , le citò en sus oficinas '(....) y aprovechando su ignorancia le hizo firmar una novación de su contrato por la que este ampliaba el importe del contrato a los efectos de detraerle de esa ampliacion los honorarios de abogados y procuradores que habìan intervenido en el procedimiento y todos los gastos de la novacion ( cuando en realidad fue la entidad la que resultò condenada en costas ); le retiraron la clauusla suelo pero le mantuvieron el interès moratorio el 19% y le obligaron a contratar un Seguro de Vida ; y le redujeron el valor de tasacion de su vivienda a los efectos de subasta de 71.820 euros a 24.208 euros y todo ello bajo la apariencia de adaptar su contrato a lo resuleto por el Juzgado '.

En concreto el perjuicio irrogado con la firma del acuerdo de refinanciacion fue :

a.-)Se le obligaba a renunciar a las màs que probables costas que la AP de Gipuzkoa podìa imponer a BBVA SA a consecuencia del recurso de apelacion ademàs de las costas judiciales ya impuestas en la resolucion dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia.

b.-)Se incrementaba la deuda en 8.750 euros cantidad que inmediatamente se detraia a favor de la Entidad en concepto de 'rescate de mora '.

c.-)En la refinaciacion no se consideraron las cantidades que se detrajeron al demandante por aplicacion del interès de demora del 19%.

d.-)Se mantuvo en la refinanciación la clausula de interès de demora del 19% que habìa sido declarada abusiva por el Juzgado de Primera Instancia.

e.-)Porque se incluyò la obligacion de contratar un seguro de vida sin que el demanadnte lo hubiera solictado.

f)Con la refinanciacion se incrementò el principal del prèstamo para financiar una novacion que nunca deseò.

g)Con la refinanciacion se modificò el valor de tasacion del inmueble a los efectos de una hipotética subasta pasando de ser de 71.820 euros a 24.208 euros.Si en un futuro se produjera la subasta de la finca su valor de adjudicacion se concretarìa en 12.104 euros.

-Se ejercita la accion de nulidad relativa del acuerdo de refinanciacion por vicio en el consentimiento motivado por errror /dolo.Al efecto se invocan los artìculos 1261 y ss del CC.

(2)En tiempo y legal forma BBVA SA contestò a la demanda.Por responder a un resumen fideligno del escrito d econtestacion se pasa a transcribir el FJ SEGUNDO de la sentencia recurrida :

'(...)BBVA contestó afirmando que, a pesar del auto de 26 de febrero de 2014, el Sr. Florentino seguía adeudando 40.409,11 euros, correspondientes al capital pendiente, ya que la cláusula de vencimiento anticipado no fue declarada nula.

Dicha situación, a su entender, explica el interés del actor en refinanciar el préstamo ya vencido e impagado, de forma que pudiera ponerse al día. Añade que fue a su instancia que se iniciaron las conversaciones entre ambas partes a fin de obtener una refinanciación de la deuda. En ese contexto, BBVA exigió al Sr. Florentino que demostrase seriedad en su compromiso de pago, y abonara durante 5 meses consecutivos la cantidad de 350 euros, tras lo cual se procedería a reactivar el préstamo. Con tal finalidad, el 18 de septiembre de 2014 el actor suscribió una

solicitud/propuesta de refinanciación del crédito hipotecario, y el 26 de septiembre de

2014 suscribió la escritura de ampliación del préstamo hipotecario.

Afirma que en dicha escritura desapareció la cláusula suelo y no se incluyó interés moratorio alguno, pues el del préstamo novado ya había sido declarado nulo.

Considera que los documentos firmados expresan con total claridad lo que las partes acordaron y firmaron, y que los mismos no podían originar duda alguna a nadie.

Asimismo, entiende que la refinanciación no producía perjuicio alguno al actor, ya que pasó de tener una deuda vencida e impagada de unos 41.000 euros, más los intereses remuneratorios desde el 17 de enero de 2013, a estar al día en su préstamo, aunque con un capital pendiente de pago de 45.000 euros. En realidad, lo único cierto es que su deuda se incrementó con los gastos propios de la refinanciación, 1.628,50 euros.

Fundamenta su petición en el artículo 7 del Código Civil, y hace valer la doctrina de los actos propios en el sentido en el que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo.

Además, en aplicación del artículo 1269CC, con la interpretación dada por el Alto Tribunal, entiende que no existe dolo por BBVA. Tampoco considera que exista error.

(...)'.

(3)Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian dictò sentencia 240/2019 de fecha 4 de Octubre de 2019 cuyo FALLO fue el siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la

Constitución, he decidido:

1. DESESTIMAR íntegramentela demanda interpuesta por la Procuradora de

los Tribunales Sra. Kintana Martínez, en nombre y representación de don Florentino, frente a BBVA, S.A. y, en consecuencia, absolverlede todos los

pedimentos cursados en su contra.

2. CONDENARa don Florentino a abonar las costas del procedimiento.

(....)'.

(4)Frente a la citada resolucion la representacion procesal de D. Florentino ha interpuesto recurso de apelacion postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que con estimacion del recurso de apelacion revocara la resolucion recurrida , estimando ìntegramente la demanda interpuesta con expresa condene en costas de la instancia a BBVA.

En resumen se alegò como motivacion :

1º Situacion del demandante tras el sobreseimiento en el procedimiento de ejecucion hipotecaria.

Tras el dictado del Auto de 26 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian la situacion del Sr. Florentino por aplicacion del artìculo 561.2 de la LEC era la de dejar sin efecto la ejecucion , mandando alzar los embargos y las medidas de garantia que se hubieran adoptado , reintegràndose al ejecutado en la situacion anterior al despacho de ejecucion con condena en costas de la ejecucion.

Por lo que no es cierto que , como afirma el BBVA, el Sr. Florentino adeudara 40.979,68 euros menos los 36,04 euros por mora sino que al tener que verse reintegrado a la situacion anterior al despacho de ejecucion el Sr. Florentino adeudaba no la suma de 40.979,68 euros sino cuatro cuotas mensuales.

Ante esta situacion el Sr Florentino 'respiraba tranquilo tras el sobreseimiento de la ejecucion ' y ninguna necesidad tenìa de ' comprometerse en una novacion por la que se le incrementaba en 8.750 euros el capital pendiente de amortizar , por la que se le obligaba a contratar un seguro de vida y un seguro de proteccion de pagos de la hipoteca que no le interesaban ; por la que se depreciaba el valor de su finca que pasaba de estar tasada en 71.820 euros a estar tasada en 24.208 euros ; y en la que se tomaban en consideracion los 350 euros mensuales que abonò los cinco meses anteriores a su suscripcion '.

Ademàs resulta que el Sr. Florentino abonò por gastos de Gestorìa una cantidad superior a la que adeudaba por las cuatro cuotas impagadas al momento de resolucion del contrato.El importe de las cuotas impagadas era de 1.300 euros por lo que no precisaba 7.134,45 euros para poner el prèstamo al dìa.

2º Actuacion de BBVA SA tras sobreseerse el procedimiento de ejecuicion hipotecaria.

Destacamos :

-Pendiente de la resolucion de la AP de Gipuzkoa resolviendo el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA , èsta ùltima se puso en contacto con el Sr. Florentino para 'firmar los papeles de la sentencia '.

No parece razonable en la medida que esparaba con optimismo la resolucion de la AP confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia numero 5 acudiera a la oficina del BBVA a fin de manifestara su preocupacion por la deuda y suscribir una solicitud/ propuesta de refinanciacion del prèstamo.

No resulta razonable que BBVA SA sabedora de que el Sr. Florentino disponìa de direccion Letrada y representacion procesal presentara ante la AP de Gipuzkoa un acuerdo extrajudicial de desistimiento con expresa renuncia de la apelada a las costas sin las firmas de la letrada y procuradora del ejecutado.

Se sostiene que BBVASA sabedora de que el procedimiento de ejecucion hipotecaria iba a ser definitivamente sobreseido le citò al Sr. Florentino a su oficina de Amara '(...) y, aprovechando su ignorancia, previo engaño , hacièndole creer que < < firmaba los papeles de la sentencia > > y abviando dirigirse a su defensa letrada , le hizo llevar documentacion y firmar una solicitud/ propuesta de refinanciación del credito hipotecario y posterior novacion que resultaba màs perjudicial para sus intereses que su reintegro a la situacion anterior al despacho de ejecucion , pues sumaba al principal pendiente de amortizar el importe de las hipoteticas cuotas devengadas durante la suspensión del procedimiento , le obligaba a a la contratacion de unos innecesarios seguros , se depreciaba el valor del inmueble se olvidaban las cantidades abonadas por aplicacion de la clausula suelo y la clausula de intereses moratorios declarads abusivas , asì como los 350 euros mensuales qiue con la ridìcula justificacion de generar confianza abonò durante cinco meses '.

Se pregunta el destino del rescate de mora por importe de 1.750 euros.

La representacion procesal de BBBVA SA se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimacion con imposicon de costas..

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion .-

Previo.

La sentencia recurrida ha desestimando la peticion de nulidad del contrato de refinanciacion y ampliacion de prèstamo hipotecario de fecha 26 de septiembre de 2014 con las consecuencias inherentes a tal declaracion en cuanto a los reintegros correspondientes y reactivacion del contrato de prèstamo en los tèrminos contenidos en el Auto de 26 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian.

La solicitud / propuesta de refinanciacion de prèstamo hipotecario de 18 de septiembre de 2014, sobre el que recae toda la controversia, fue aportado por la Entidad demandada BBVA SA como documento numero 5 del escrito de contestacion a la demanda.

Como documento numero 7 de la demanda se aportò la escritura de 'Ampliacion de Prestamo Hipotecario ' suscrita el dìa 26 de septiembre de 2014 , dìas despues de la suscripcion de la solicitud / propuesta de refinanciacion y el mismo dìa de la firma del acuerdo de refinanciacion acordado en el documento privado aportado como documento numero 6 del escrito de contestacion a la demanda.

Destacamos de la argumentacion de la sentencia de Instancia los extremos siguientes :

'TERCERO.- Objeto del litigio y normativa aplicable.

Los hechos controvertidos que fueron fijados en el acto de la vista son los siguientes: 1. Si existió error del Sr. Florentino en la firma del acuerdo de refinanciación; y 2. Las consecuencias del eventual error.

(....)

CUARTO.- Del error en la suscripci?n

No es controvertido por ninguna de las partes que el Auto 41/2014, de 26 de febrero, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, declarara nula la cláusula 3 bis 3 que contenía una cláusula suelo, acordando sobreseer la ejecución y el despacho que de la misma se practicó por auto de fecha 21 de junio de 2013.

Subsidiariamente, declaraba nula la cláusula 6ª de dicho préstamo, relativa a los intereses moratorios, teniéndola por no puesta, y continuaba el despacho de la ejecución por la cantidad de 40.943,64 euros de principal y 13.000 euros calculados para intereses y costas.

Para resolver esta cuestión es importante precisar que la acción ejercitada es la de nulidad de todo el Acuerdo de refinanciación de 26 de septiembre de 2014 por error vicio en el consentimiento.

(....)'

Se va a analizar en primer lugar si existió error del Sr. Florentino a la hora de suscribir el Acuerdo de 26 de septiembre de 2014. En cuanto a las pruebas existentes, por un lado hay un documento privado firmado por ambas partes (cuya autenticidad no se ha discutido) en el que se contiene lo siguiente:

'Primero.- BBVA S.A. refinancia la operación objeto de reclamación judicial, de conformidad con el titular D. Florentino Segundo.- EL BBVA, S.A. se compromete a paralizar el recurso de apelación y solicitar el archivo de las actuaciones y Florentino dará orden a su representación letrada para desistir de la oposición formulada contra el recurso de apelación.

Tercero.- Cada parte se abonará sus costas y gastos, no pudiendo reclamar a la otra nada por estos conceptos, aunque el Juzgado o la Audiencia las pudiera imponer por los desistimientos solicitados'.

En segundo lugar, está la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de

la misma fecha, de la que se van a destacar una serie de cláusulas.

Dentro de la cláusula primera, en el epígrafe 'Vencimientos y amortización' se describe que el préstamo va a constar de 172 cuotas de 298,42 céntimos, lo cual da un total de 51.328,24 euros.

Bajo el epígrafe 'Ampliación del capital' se contiene la siguiente mención:

'El Banco hace a la parte prestataria un préstamo por importe de ocho mil setecientos

cincuenta euros, como ampliación del anteriormente concedido, que la parte

prestataria recibe en este momento a su satisfacción'.

Epígrafe 2. 'Ampliación de la responsabilidad hipotecaria':

'Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de la parte prestataria, el Banco y la parte prestataria modifican la hipoteca constituida sobre la finca antes descrita, ampliándola al aseguramiento de las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación del préstamo aquí concedido y que son las siguientes: a) la cantidad de ocho mil setecientos cincuenta euros a que ascienden el capital del préstamo objeto de la ampliación (...)'.

Al final de la escritura consta lo siguiente: 'iii) supresión del límite inferior a la variación del tipo de interés: se deja expresa constancia que en el caso de que se hubiera pactado límite inferior a la variación del tipo de interés en el préstamo, dicho límite ha dejado de ser de aplicación conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo' (folio 100 de las actuaciones, reverso).

Y en relacion a la firma de una serie de documentos en la sucursal de BBVA SA en el barrio de Amara contiua la sentencia :

'La versión del testigo Sr. Calixto, empleado de BBVA, es radicalmente distinta. Así, en el acto de la vista relató que consideraba que un préstamo en mora el Sr. Florentino no lo iba a pagar en la vida, era más fácil irlo pagando, el banco está abierto a dar facilidades. Por eso habló con él y un año después, en 2014, vino a decirle que ya había encontrado trabajo, que estaba gestionando para poder alquilar la vivienda, que estaba viviendo con su madre, que tenía posibilidad de tener ingresos. Fue entonces cuando le dijo que se podía plantear la renegociación, el Banco le pide que ingrese en mora durante cinco meses una cuota parecida a la que le podía quedar después de la refinanciación. Asegura que el Sr. Florentino ingresó voluntariamente dichas cantidades, y

entonces él cogió toda la documentación, el contrato de arrendamiento, etc, y lo

preparó todo.

En cuanto a la ampliación, explicó que incluía la provisión de fondos a la gestoría, se pide la tasación, se juntan los gastos, se juntan al principal y se genera un préstamo nuevo. La refinanciación se hizo en forma de ampliación del préstamo. (...)'.

En cuanto a la valoracion de la testifical del Sr. Calixto indicò :

'A la hora de valorar esta declaración conforme al art. 376LEC, no se puede obviar que el Sr. Calixto es empleado de BBVA, por lo que puede tener interés en este procedimiento. Ahora bien, algunas de sus manifestaciones se encuentran corroboradas por documental aportada por la parte demandada.

Así, el hecho de que la entidad bancaria estuviese en poder del contrato de arrendamiento de local en el que el Sr. Florentino es arrendador (Documento 4 de la contestación, folio 142) implica que es éste quien se lo suministró. Asimismo, en el Documento 5 fechado el 18 de septiembre de 2014 constan unas notas de BBVA sobre solicitud/propuesta de refinanciación/crédito hipotecario, se contienen los datos personales del Sr. Florentino, como su trabajo y los ingresos mensuales, fijos y variables.

Nuevamente, se trata de datos que únicamente el Sr. Florentino podía aportar. Es importante destacar que en dicho documento consta la firma del Sr. Florentino'.

Se deduce de estos documentos que, lejos de tratarse de una maniobra sorpresiva por parte de BBVA, esta entidad y el Sr. Florentino, tras diversas reuniones, llegaron a un acuerdo para refinanciar el préstamo que se encontraba vencido anticipadamente, puesto que no se puede olvidar el Auto 26 de febrero de 2014 no había declarado nula la cláusula del vencimiento anticipado. Y ello por cuanto fue el propio Sr. Florentino el que acudió a la oficina para aportar, cuanto menos, su contrato de

arrendamiento de local y determinados datos sobre su nómina. Además, la segunda línea de la escritura de préstamo hipotecario, reza 'AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO', en mayúsculas y negrita. También menciona la cantidad por la que se amplía en el epígrafe 'Ampliación del capital', al que ya se ha hecho referencia.

(...)'.

A continuacion la Magistrada expone las razones por ls que entiende que no concurre un error esencial sustetador de la accion de anulabilidad :

'Resulta difícil apreciar error en este caso. Pero es que aun cuando efectivamente el Sr. Florentino desconociera que se le había ampliado el capital, este error no puede calificarse como excusable, ya que, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente reproducida, podría haberlo eliminado con una mera lectura de la primera página de la escritura pública.

Tampoco se puede apreciar error porque la cláusula fuera oscura o indujera a error: la ampliación del capital no es, per se, abusiva, ya que entra dentro de las legítimas expectativas de la entidad bancaria repercutir unos gastos por aplazar y ratear un préstamo que ya tenía vencido anticipadamente. Otra cosa es que no se considerase justificada dicha cantidad. Sin embargo, ninguna prueba de la parte actora se ha dirigido a probar este extremo.

Un eventual error en los intereses moratorios o en la suscripción del seguro de vida o en la alteración del valor de tasación de la vivienda hipotecada no anula el contrato, sino que podría dar lugar a la nulidad de dicha cláusula. Y la parte actora no ha solicitado, ni siquiera subsidiariamente, la nulidad de dichas cláusulas.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, no se ha justificado que en la ampliación del préstamo siga vigente el interés moratorio, que sería nulo sin necesidad de ninguna declaración judicial, puesto que ya fue declarado nulo por el Auto de 26 de febrero de 2014. En cuanto a la disminución del valor de tasación de la vivienda, no se ha propuesto ninguna prueba para acreditar su nulidad, sin que, per se, dicha disminución del valor pueda considerarse nula. De la misma forma, tampoco hay indicios de que se obligara al Sr. Florentino a suscribir un seguro, o que se le hiciera firmar el mismo con engaños.

(...)'.

Fondo.-

Se examinan por su orden los motivos de apelacion contenidoe en el FJ PRIMERO epìgrafe (4) apartados 1º y 2º.

1ºEl tribunal se aleja de la interpretacion que propone la parte recurrente.

El panorama contractual y procesal del Sr. Florentino es muy distinto del que se describe en el recurso de apelacion donde se significa que el Sr. Florentino, al amparo del artìculo 561.2 de la LEC, respiraba aliviado a consecuencia del sobreseimiento de la ejecucion viéndose obligado, en exclusiva ,a seguir abonando las cuotas del prèstamo al ver reactivado su prèstamo y sin que el Auto de 25 de febrero de 2014 produjera ningun otro efecto efecto en su situacion contractual / procesal.

Por contra el Sr. Florentino a la fecha del dictado del Auto era deudor por la suma de 40.943,64 euros como principal.El Sr. Florentino no se encontraba en la situacion idìlica que se plantea en la demanda y recurso sino que es ya deudor de BBVA SA por la suma citada conforme se declarò judicialmente en el Auto de 25 de febrero de 2014.El auto de sobreseimiento de ejecucion no significa que el Sr. Florentino no era deudor sino que el Auto mandando despachar ejecucion queda sin efecto tal y como expuso el letrado de BBVA en su turno de alegacione sfinales ( DVD II 28'45'' y ss).No cabe invocar el artìculo 561.2 de la LEC - reintegracion al momento de despacho de la ejecucion- porque el Sr. Florentino - adeudamiento de cinco cuotas- sino que el Sr. Florentino , por haber sido declarado judicialmente conforme a Derecho el uso de la clausula de vencimiento anticipado, era deudor de 40.043,64 euros.

El Sr. Florentino sabìa , justamente por su condicion de deudor, de que en cualquier momento el Banco podìa presentar una nueva reclamacion judicial en juicio ordinario al amparo del artìculo 1124 del CC frente a èl.El Sr. Florentino adeudaba solo a la fecha de la refinanciación cuatro cuotas del años 2012; 12 cuotas de 2013 y 9 cuotas del año 2014. Esta situación de deuda justificaba el interès del Sr. Florentino de refinanciar el contrato originario ante la perspectiva de una nueva reclamacion judicial con el plus que conllevaba :intereses de ejecucion , costas proecsales de ejecucion y embargo.

2ºEl juego de los documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda y el numero 7 de la demanda no avalan la version defendida en la demanda en la que el Sr. Florentino con engaño y de forma premeditada suscribe una refinanciacion en forma de ampliacion del prèstamo.

Como señala con acierto la magistrada de Instancia la ampliacion del prèstamo como fòrmula de refinanciacion del mismo -en el que el Sr. Florentino debìa a fecha del dictado del Auto de 26 de febrero de 2014 la cantidad de 40.943,64 euros de principal y 13.000 euros como cantidad prudencialmente calculada en concepto de intereses y costas - fue fruto de diversas reuniones en el curso de las cuales el Sr. Florentino aportò un contrato de arrendamiento de local ( documento 4 de la contestacion a la demanda )e igualmente aportò determinados datos ( documento 5 de la contestacion a la demanda) como el de la profesion( transportista ) y el de ingresos ( fijos y variables ).

Ello no se concibe en el contexto de una negociación de refinanciación sorpresiva y breve en el tiempo y que se agotò , según el escrito de demanda, en una súbita intervencion del Sr. Florentino citado en la oficina de Amara de BBVA SA en el que fue '(....) requerido por la entidad para < < FIRMAR LOS PAPELES DEL JUICIO > > (....) '(....) insistiò en que < < HABIA GANADO EL JUICIO > > a lo que los responsbale de la entidad BBVA SA respondieron que < < POR ESO DEBIA FIRMAR , PARA CAMBIAR EL CONTRATO Y PONER LO QUE HABIA GANADO> > .

Los tèrminos del acuerdo de 26 de septiembre de 2014 ( documento 1 de la demanda y 6 de la contestacion )fueron claros y perfectamente comprensibles.En el apartado Primero se lee 'BBVA SA refinancia la operacion objeto de reclamacion judicial, de conformidad con el titular D, Florentino

Igualmente El sentido de la Escritura de la misma fecha ( documento 7 de la demanda ) es claro al estar encabezada con caracteres grandes y en negrita y con la suficiente separacion como 'AMPLIACION DE PRESTAMO HIPOTECARIO'.Igualmente en la misma escritura consta con caracteres grandes y en negrita ( folio 89 de las actuaciones ' el siguiente tenor : 'AMPLIACION DEL CAPITAL ' y màs adelante en negrita y caracteres màs pequeños pero diferenciados del resto del texto ' 1.-Ampliacion del capital del prèstamo '

En relacion a las clausulas de los intereses moratorios , la suscripción del seguro de vida o la alteración del valor de tasación de la vivienda hipotecada no generan por si solo la nulidad del contrato de refinanciacion y ampliacion del prèstamo que es la ùnica pretension ejercitada a consecuencia del ejercicio de la accion de nulidad relativa por vicio en el consentimiento.La parte demandante no ha ejercitado la accion de la nulidad radical (o de pleno derecho) individualizada de estas clausulas alegando su condiciòn de cláusulas abusivas ( art. 83 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU-, aprobada por Real Decreto Legislativo de 1/2007 ).la parte demandante en el SUPLICO solicita la nulidad de la refinanciacion.El Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 ha diferenciado el marco de la accion de nulidad relativa por vicio de consentimiento con el control de transparencia de las clausulas en un contrato cuando afirma que:

'(...)No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento .

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento .

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

Por lo que , vista la accion ejercitada ,ninguna consideración ha de hacerse en este procedimiento en relacion a las clausulas de seguro de vivienda y en caso de muerte ; intereses moratorios ; o tasacion de la vivienda a los efectos de una hipotètica subasta contenidas en el contrato de refinanciacion.

La Magistrada ha analizado criticamente la deposicion testifical del Sr. Calixto ( DVD II 1'35'' y ss) por su condición de empleado de BBVA SA.

Ha entendido que la declaracion del testigo es veraz y lo ha hecho contrastando la misma con determinados documentos ( arrendamiento de local; datos sobre nomina y trabajo ) que estaban a disposicion de BBVA y que avalan la declaracion del Sr. Calixto.La documental presentada hace plausible la declaracion del Sr. Calixto quien ante el cambio en la situacion economico-laboral del Sr. Florentino ( arrendamiento, nominas) entendiò que cabìa una renegociacion del prèstamo que es lo que se plasmò en la escritura de 26 de septiembre de 2014.

El importe de la ampliacion del prèstamo por importe de 8.750 euros era clara y asì constaba en la escritura de 26 de septiembre de 2014 (documento 7 de la demanda folio 89 de las actuaciones ) y se destacba en negrita y con caracteres capitales AMPLIACION DEL PRESTAMo y a continuacion tambien en negrita con caracteres igualmente claros como '1.Ampliacion del capital del prèstamo '.Y seguidamente ' El banco hace a la parte prestataria un p`restamo por importe de OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS( redactado en negrita ) , como ampliaciòn del anteriormente concedido (...)'.

Como resulta del documento numero 3 de la contestación el Sr. Florentino asumiò el abono de 350 euros durante cinco meses como manifestacion de buena fe de cara a la refinanciacion posterior lo que indica que el Sr. Florentino era consciente del sentido del contrato que suscribìa.

El resultado de la refinanciación es que la situacion del Sr. Florentino es objetivamente mejor que la existente antes de la firma : se ha eliminado por resolución judicial ( Auto de 26-2-2014) la clausula suelo y la clausula de intereses de demora ( 19%); ha de abonar la cuota mensual de 298,42 euros en lugar de la anterior de 302,99 euros y no se ve abocado a una màs que previsible reclamación judicial por parte de BBVA ejercitando la accion d eresolucion por un incumplimiento esencial del contrato por un importe cercano a los 40.000 euros.

Como observacion final una cuestión que ya fue puesta de manifiesto por el letrado de BBVA en su turno de alegaciones finales ( DVD II 25'15 '' y ss ) y se refiere a la nula practicidad para el actor del presente procedimiento : una hipotètica estimación de la accion de nulidad relativa por vicio en el consentimiento motivado por error / dolo implicarìa el reintegro reciproco de prestaciones con los intereses ( artìculo 1303 del CC) lo que en modo alguno serìa beneficioso para el demandante Sr. Florentino quien se verìa obligado a pagar el importe de la ampliacion ( 8.750 euros con sus intereses desde la fecha de la percepcion de tal cantidad ) y el BBVA SA deberìa devolver una cuantìa considerablemente menor que serìa lo que ha satisfecho en concepto de cuotas por ese prèstamo durante este periodo (298,42 euros mensuales ) con los intereses .No solo estos sino que el actor volverìa a estar en una situacion de mora( 40.943,64 europs màs intereses y costas de ejecucion ) que ya fue detectada en el Auto de 41/2014 de 26 de febrero de 2014 ( PARTE DISPOSITIVA PARRAFO SEGUNDO )

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimacion del recurso de apelacion procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC).

CUARTO.-

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicacion

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian numero 240/2019 de fecha 4 de octubre de 2019 y,en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de VEINTE DIASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1485/19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.