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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 207/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 760/2020 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 207/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100186
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2093
Núm. Roj: SAP M 2093:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 122/2019
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Dº. Jesús María Serrano Sáez
En Madrid, a 26 de Febrero de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio seguidos bajo el nº 122/2019, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante, Dº. Bartolomé, representado por el Procurador Dº. Javier Álvarez Díez.
De otra como apelada, Dª. Loreto, representada por la Procuradora doña Rocío García Dorado.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
1.- La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL VÍNCULO MATRIMONIAL entre D. Bartolomé y Loreto, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, entre ellos, la disolución de la sociedad de gananciales.
2.- Se atribuye a la actora la guarda y custodia de las hijas de las partes procesales, atribuyéndose a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.
3.- Se atribuye a las menores y a la actora el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000.
4.-
En cuanto a las vacaciones escolares de las menores el padre podrá estar en compañía de las mismas durante la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre y estableciéndose los siguientes periodos:
-Respecto a las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad, iniciándose el primer periodo la tarde en que finalicen las clases y terminando el día 30 de diciembre, a las 21:00 horas. El segundo periodo comenzará el día 30 de diciembre a las 19:30 horas y finalizará a las 21:00 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.
El progenitor a quién le corresponda elegir el periodo vacacional de navidades, deberá comunicar dicho periodo al otro progenitor con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares de navidad.
-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se repartirán por mitad y se considerarán las comprendidas en ese concepto desde la tarde en que los niños comiencen las vacaciones escolares hasta las 21:00 horas del último día de dichas vacaciones y se dividirán a efectos de su disfrute en dos periodos: el primer periodo comienza la tarde en que las niñas inicien las vacaciones hasta las 17 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo comienza a las 17: 00 horas del Miércoles Santo y finaliza el último día de tales vacaciones a las 20:30 horas.
El progenitor a quién le corresponda elegir el periodo vacacional de navidades, deberá comunicar dicho periodo al otro progenitor con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa.
-En cuanto a las vacaciones de Verano se repartirán por mitad y se establecen dos periodos: el primer periodo de las vacaciones de verano incluye dos quincenas alternas, que serán las comprendidas desde las 21 horas del día 30 de junio hasta las 21 horas del día 15 de julio y desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 15 de agosto más los días que van desde las 21 horas del día 31 de agosto hasta las 21 horas del día anterior en que las menores comiencen el curso escolar.
El segundo periodo incluye igualmente dos quincenas alternas, que serán las comprendidas desde las 21 horas del día 15 de julio hasta las 21 horas del día 31 de julio y desde las 21 horas del día 15 de agosto hasta las 21 horas del día 31 de agosto, más los días que van desde las 21 horas de la tarde en que las niñas comiencen las vacacione escolares hasta las 21 horas del día 30 de junio.
El progenitor al que corresponda elegir el periodo vacaciones de verano deberá comunicar dicho periodo al otro progenitor antes del día 30 de abril de cada año.
5.- Se establece a favor de las menores, Virginia y Yolanda y a cargo del demandado una pensión de alimentos de 450 euros( 225 euros para cada una de ellas) que habrá de ser abonada los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la actora y que se actualizará conforme al IPC o índice que establezca el INE u organismo que lo sustituya.
Los gastos extraordinarios se abonarán al 50 % entre ambos progenitores.
Cada parte procesal abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Loreto, y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de Febrero de los corrientes.
Fundamentos
Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.
De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'
En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.
Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.
La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el
Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7
Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:
'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012
Quedan fuera de toda duda en el supuesto de autos la capacidad y habilidades del padre para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la custodia, y de hecho, en la disentida se reparte por igual el tiempo disponible de las comunes descendientes entre ambos padres, encubriéndose en tan amplio sistema de visitas, de viernes a lunes, con dos días interesemanales, martes y jueves con pernocta, el modelo de guarda que implantamos, si bien en distinta alternancia, que supone para las menores cambios domiciliarios en mucha mayor frecuencia de la que aquí instauramos, lo que sin duda repercutirá en la estabilidad y comodidad de las hiñas, cuyo interés prioritario es el que se ha de hacer prevalecer.
A nada nos determina en estas circunstancias que los litigantes suscribieran convenio regulador confiando la custodia a la madre, pues aquel no fue finalmente ratificado, como tampoco nos parece determinante la fecha en que solicitara reducción de la jornada, toda vez que previamente ya se había interesado y se desistió de la petición en coincidencia con el dictado del auto de medidas provisionales.
No media en este caso una conflictividad mayor de la que es propia a toda situación de quiebra o ruptura de la familia, ni se advierten graves dificultades de comunicación interprogenitores, ni concurren divergencias de criterios de actuación que se lleguen a identificar con faltas de respeto incompatibles con la custodia compartida, ni tampoco dificultades, nada de ello trasciende a las menores, o al menos no es razonable que les afecte de manera alguna.
El perfil de personalidad de cada uno de los progenitores para el desempeño de la función parental y cuidado de las menores no suscita tampoco duda, sin que concurran rasgos extremos, patología, desajuste o indicador negativo que desaconseje el ejercicio de la guarda en uno u otro, y habida cuenta la adecuada vinculación afectiva con ambas figuras, paterna y materna, la disposición por igual de capacidad, infraestructura y medios, así como el conocimiento por los dos adultos de las necesidades de las niñas.
En tal estado de cosas, se desprende como más beneficiosa para estas niñas una custodia compartida, si bien, como demuestra la experiencia y práctica, y en coyuntura de desacuerdo, por semanas alternas, sin otras previsiones de distribución de periodos vacacionales, dada las edades alcanzadas por las comunes descendientes, teniendo en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, es decir, regulando lo indispensable para que se disponga de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores; además dando siempre prevalencia al superior interés de las menores, y, por supuesto, para la coyuntura de desacuerdo, invitando al padre y madre, como adultos que son, en todo cuanto exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de Virginia y Yolanda, sus propias hijas.
Por ello, en el panorama de la concreta familia que nos ocupa, es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo equitativos con cada uno de ellos, de manera que las hijas perciban que los dos son corresponsables para con ellas, permitiéndoles vivir el entorno de uno y otro como propio de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo y preservando la relación paternofilial, así como la percepción que aquellas tienen de ambas figuras parentales, lo que garantiza la custodia compartida, perfectamente viable y realista, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales en las condiciones concurrentes de absoluta normalidad de todos los afectados, padres y niñas, de idoneidad de ambos progenitores, y de estabilidad de las descendientes, sin que medien inconvenientes, ni condenas penales, ni órdenes de alejamiento, ni siquiera procesos en trámite, ni otra problemática, reiteramos, que no sea la derivada de la ruptura de relación, cuando en los dos entornos son óptimas las condiciones, redundando en beneficio de las niñas, máxime si los adultos lo complementan y cooperan, absteniéndose de generar tensión.
La postulada atribución a las menores del uso del inmueble, entrando y saliendo por semanas de la vivienda cada progenitor, de no mediar acuerdo, como es el caso, es medida altamente conflictiva en cuanto fomenta la tensión, sin generar beneficio alguno a las hijas.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDO sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Bartolomé frente a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.019, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Loreto bajo el número 122/2.019, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Desde fecha de la presente sentencia, la custodia de las menores de edad Virginia y Yolanda se ostentara por ambos progenitores por periodos semanales alternos, de lunes a lunes, verificándose en el centro escolar las entregas y recogidas, comenzando por la progenitora.
2º.- En coyuntura de desacuerdo, corresponderá por mitad a cada progenitor la permanencia con las niñas en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, la primera de cada una de ellas al padre en los años pares y a la madre en los impares.
3º.- Cada progenitor afrontara en los periodos en los que le corresponda la alternancia, los gastos nutricionales, los de vestido, higiene, calzado, ocio, médico farmacéuticos ordinarios y corrientes, sin ánimo de ser exhaustivos, que generen las hijas, siendo al 50 % o por mitad los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que vengan practicando las menores, así como los gastos extraordinarios en que se incurra para ellas.
4º.- Se atribuye a las hijas comunes y al padre el uso del domicilio familiar, si bien se confiere a la progenitora un plazo de 6 meses para que lo desocupe, computado desde la fecha de la presente resolución.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas de la alzada.
Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.