Sentencia CIVIL Nº 2077/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1771/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/003867
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0003867
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L 1771/2019 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD
Civil / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia (Familia) - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 514/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Julio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL GARCIA GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Irene
Procurador/a / Prokuradorea: PAUL NIETO BASTERRECHE
Abogado/a/ Abokatua: ITXASO ARANGO GUTIERREZ
S E N T E N C I A N.º 2077/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales contencioso
514/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD Civil, a instancia de
D. Julio , apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MARTA MARTINEZ PEREZ y defendido
por la letrada D.ª ANA ISABEL GARCIA GARCIA, contra D.ª Irene , apelada - demandada, representada por
el procurador D. PAUL NIETO BASTERRECHE y defendida por la letrada D.ª ITXASO ARANGO GUTIERREZ y
con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28-03-2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Martínez Pérez, en nombre y representación de DON Julio , frente a DOÑA Irene , representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Hernández Urigüen, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas personales y alimentarias en relación a las menores, Montserrat , nacida el NUM000 de 2008, y Otilia , nacida el NUM001 de 2012: a) La patria potestad de las menores se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Cualquier decisión que afecte a la vida de la menor debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC).

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga a la menor en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padecieren, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor. El centro escolar donde curse la menor sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores.

b) La guarda y custodia de las menores Montserrat y Otilia le corresponde de forma compartida a ambos progenitores, por períodos semanales alternos, siendo que el cambio de custodia se realiza los viernes. El viernes, el progenitor que haya tenido a la menor durante la semana anterior, la llevará por la mañana al colegio y será recogida por la tarde por el progenitor al que le corresponda pasar con la menor dicha semana. Si el viernes no fuera lectivo el intercambio se producirá a las 17:00 horas en el domicilio del progenitor que finalice la semana de custodia.

Los puentes le corresponderán a aquel progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

c) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM002 NUM003 del BARRIO000 en el municipio de DIRECCION001 a Doña Irene durante un plazo máximo de un año.

Doña Irene deberá compensar a Don Julio por la pérdida del uso de la vivienda familiar en la cantidad de 250 euros mensuales en tanto subsista la atribución del uso de la vivienda. Esta cantidad se abonara en la cuenta que al efecto designe Don Julio y se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes.

d) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor que no ejerza la guarda y custodia cada semana: d.1) visitas interesemanales: el progenitor al que no le corresponda estar con las menores esa semana, podrá estar con ellas la tarde de los martes y jueves de esa semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que las llevará al domicilio en el que se encuentren esa semana.

d.2) Durante las vacaciones de Semana Santa y Navidad, regirá el sistema habitual de semanas alternas, efectuándose el cambio los viernes a las 10:00 horas en el domicilio en el que se encuentren las menores, pero a fin de facilitar posibles viajes o salidas de vacaciones, quedan en suspenso las visitas intersemanales, salvo que los progenitores acuerden su mantenimiento. Los días 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no esté con las menores, podrá pasar con ellas al menos dos horas, que a falta de acuerdo, serán de 17:00 a 19:00 horas.

d.3) El periodo vacacional de verano se distribuirá en los siguientes seis períodos: a) desde la salida del centro escolar el último día de clase del mes de junio, hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas.

b) desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

c) desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

d) desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

e) desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

f) desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta las 19:30 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases del nuevo curso escolar.

En los años pares, corresponde al padre los períodos señalados en los apartados a), c) y e) y a la madre, los períodos señalados en los apartados b), d) y f) y en los años impares, a la inversa.

El sistema de custodia habitual por períodos semanales volverá a regir a las 19:30 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases del nuevo curso escolar, correspondiéndole al progenitor que no hubiere disfrutado del turno f y realizándose el siguiente cambio el viernes siguiente, con independencia de qué día de la semana fuere el día anterior a aquel en que hubieren comenzado las clases del nuevo curso escolar.

En todo momento, los padres permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con Montserrat y Otilia , sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstas, fijándose las 18:00 horas de cada día como hora en que se podrán realizar estas llamadas.

e) Se fija como contribución a los alimentos de las hijas menores, Montserrat y Otilia , lo siguiente: Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención, habitación y suministros, vestido ocio, y farmacia de sus hijos que se produzcan en la semana que ejerza la custodia.

Además, para hacer frente a los gastos de educación, comedor escolar de Montserrat y Otilia y otras necesidades de las hijas que no puedan individualizarse y atender también las actividades extraescolares necesarias de las menores y las que sean consensuadas, ambos progenitores contribuirán en la siguiente proporción: 60% el padre y 40% la madre.

Considerando que estos gastos de las hijas se cubren con la cantidad de 400 /mes, corresponderá al padre ingresar 240 /mes y a la madre 160 /mes en una cuenta común de administración mancomunada en la que se domiciliarán los antecitados gastos de las hijas. La cuenta en la que se realicen los ingresos debe ser de administración mancomunada. Estas cantidades se ingresarán por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente conforme al IPC.

Si la cantidad de 400 /mes resultara insuficiente, los progenitores aportarán mayores importes hasta cubrir la cantidad necesaria en la misma proporción del 60% el padre y 40% la madre.

f) Los gastos extraordinarios de las hijas se abonarán conforme a la siguiente proporción: 60% el padre y 40% la madre.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento ni oposición en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

No hay pronunciamiento en costas.

Líbrese oficio a los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 , adjuntando copia de la presente resolución y del informe del Equipo Psicosocial Judicial, a efectos de la intervención educativa que pueda implantarse por los servicios sociales de base con ambos progenitores y las menores para la recomposición de las relaciones familiares.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1771/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia de primera instancia acuerda las medidas paterno filiales e las menores Montserrat y Otilia , nacidas el NUM000 de 2008 y NUM001 de 2012, de 11 y 7 años de edad, respectivamente, solicitadas por D. Julio contra Dña. Irene , acordando una guarda y custodia compartida semanal, con dos visitas inter semanales de los martes y jueves para el progenitor no custodio y la mitad de las vacaciones escolares, atribución del uso y disfrute del domicilio que fue familiar en BARRIO000 a Dña. Irene durante el plazo máximo de un año, debiendo compensar a D. Julio por la pérdida del uso de la vivienda familiar en la cantidad de 250 euros mensuales, debiendo cada progenitor haberse cargo de los gastos de sus hijas que se produzcan en la semana que ejerzan la custodia, y en el resto de gastos la contribución será en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre, debiendo satisfacerse 240 euros el padre y 160 euros la madre, y en igual proporción los gastos extraordinarios.

La Magistrada a quo, tras tener en consideración la prueba practicada - documental, interrogatorio de ambos progenitores, testifical del educador social del Ayuntamiento de DIRECCION001 y periciales del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en relación con consumos de drogas de Dña. Irene , y del Equipo Psicosocial Judicial-, acuerda el establecimiento del régimen de custodia compartida postulado por la madre con carácter subsidiario, por ser el sistema que hasta la fecha dicho núcleo familiar se ha venido rigiendo ( estancias de las menores con la madre, desde la salida del colegio los martes hasta la entrada los viernes al centro escolar, y, con el padre, desde la salida del centro escolar los viernes hasta la entrada los martes al centro escolar), sin que conste la existencia de perjuicio alguno para las menores. Destaca del dictamen psicosocial que ambos progenitores muestran vinculación afectiva estrecha hacia sus hijas y ninguno presenta limitaciones intelectuales, cognitivas o psicopatologías de gravedad que desaconsejen la relación con las menores, siendo sus estilos de vida similares y complementarios. También que, si bien ha resultado reconocido y probado por la prueba de toxicología el consumo de sustancias estupefacientes a finales de 2016 y principios de 2017 por la Sra. Irene , no consta que dicho consumo persista ni que la madre presente algún tipo de trastorno en su conducta con las menores vinculado a un consumo de estupefacientes, sin que se haya constatado una merma de las facultades de la madre para poder en la actualidad ocuparse de sus hijas.

2.- El demandante D. Julio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, interesando su revocación a los efectos de que se acuerde una guarda y custodia paterna de las menores, con visitas materno filiales de dos días inter semanales y fines de semana alternos así como la mitad de las vacaciones escolares, y una pensión de alimentos a abonar por la madre en la cuantía de 300 euros mensuales; mostrando conformidad con el ejercicio conjunto de la patria potestad, con la atribución del uso de la vivienda que fue familiar sita en BARRIO000 a la madre por plazo de un año y compensación económica por pérdida de uso de 250 euros mensuales y pago de gastos extraordinarios del 60% a cargo del padre y del 40% a cargo de la madre.

Funda su recurso de apelación en una errónea valoración de las pruebas practicadas, desvirtuando las consideraciones expuestas por la Magistrada a quo para fijar una guarda y custodia compartida, y así: a) Niega la existencia de coparentatilidad ejercida por ambos progenitores desde finales de 2015, en que aconteció la ruptura de la pareja, hasta la actualidad. Los periodos en los que las menores han estado en compañía de su padre han sido ostensiblemente superiores a los que han estado en compañía de la madre, ya que con la madre estaban desde la salida del colegio los martes hasta el viernes a la entrada del centro escolar, pernoctando con la madre los martes, miércoles y jueves, y con el padre el resto del tiempo. Las estancias con el padre son muy superiores, según calendario de 2015 y 2016 < folios 66 y 67 de autos> , destacando que precisamente en los periodos vacacionales de las menores (meses de junio, julio, agosto y septiembre) es cuando menos ha estado la madre en compañía de las menores. Además es el padre el único que presta la debía asistencia económica a las menores, pagando los gastos escolares y demás, pese a que la madre gana 900 euros de RGI.

b) Hay constancia de la actitud obstruccionista y desinterés mostrado por la Sra. Irene con los Servicios de Intervención Socioeducativa Familiar del Ayuntamiento de DIRECCION001 con relación a sus hijas. Igualmente opera dicha comportamiento en este proceso judicial, debiendo de ser citada la madre en dos ocasiones para acudir al Médico Forense a los efectos de realizar prueba de toxicología (desde enero de 2017, realizándose finalmente extracción el 29 de marzo de 2017 con longitud aproximada de cabello de 2.5 cm) y en tres ocasiones para su entrevista con el Equipo Psicosocial del Juzgado c).- Está reconocido el consumo de sustancia estupefacientes por la Sra. Irene no solo de anfetaminas, sino también de éxtasis y ketamina, pero no solo de forma puntual sino de manera habitual, sin que la apelada haya acreditado el cese en el consumo de drogas, por lo que es consumidora habitual de estupefacientes, y además le afecta en sus funciones como madre, como se ha acreditado con las faltas de puntualidad de las menores en el curso escolar 2016/17 al corresponder a miércoles, jueves y viernes< folio < folio 137 de autos> , por lo que no se valora adecuadamente las consecuencias que el consumo de estupefacientes tiene en el desempleo de las funciones como madre de la apelada. En el dictamen psicosocial se recogen indicadores que pueden suponer riesgo para la estabilidad psicológica de las niñas, considerando necesario que la Sra. Irene reciba tratamiento respecto del consumo de sustancias psicotrópicas, documentándose su situación sanitaria.

3.- El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia recurrida para fijar un régimen de guarda y custodia paterna de las menores por estimar más beneficios para el interés de las menores.

4.- La demandada Dña. Irene solicita el rechazo del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, basándose en que el sistema de coparentalidad se viene dando desde 2015, que el padre no dispone de tiempo suficiente para asumir una guarda y custodia de carácter exclusivo precisando de ayuda de su familia extensa, que el dictamen psicosocial estima que la guarda y custodia de carácter exclusivo para el padre puede conllevar el debilitamiento y/ daño del vínculo emocional y la dinámica relacional entre la madre y sus hijas, y que los posibles consumos esporádicos de la madre no afectan al vínculo materno filial ni al desempeño de las labores tuitivas de la apelada.



SEGUNDO.- De la guarda y custodia de las hijas menores de edad: 1.- El motivo de apelación formulado por D. Julio debe ser estimado, revocándose lo acordado en la sentencia recaída en primera instancia, y ello en aplicación del principio del favor filii, establecer una guarda y custodia exclusiva de las menores Montserrat y Otilia a favor del padre.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 dice: 'Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor'.

3.- Especial mención merece lo acordado en el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, atendiendo a lo establecido en la Disposición Transitoria, que admite la revisión judicial de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, con ausencia de exigencias formales y temporales, con apoyatura legal en el art. 752 de la LEC para las cuestiones de 'ius cogens'.

Dicho precepto legal dispone que se ' adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores atendiendo a las circunstancias que enumera: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia' 4.- Por otra parte, la referencia de la Ley 7/2015 al interés de los menores enlaza, como no podía ser de otro modo, con la regulación del interés superior de los menores en el artículo 2 'Interés superior del menor' de la L.O.P.J.M. (redacción por L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), cuando establece: 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección, subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.' 5.- Consta unido a autos informe del Servicio de Drogas, con extracción de 2,5 cm de cabello de Dña. Irene , extraído el 29 de marzo de 2017, sin que la determinación de consumo de cannabis pueda realizarse por ser insuficiente la cantidad de muestra enviada, y dando positivo al consumo repetido de anfetamina y MDMA en los 2-3 meses anteriores al corte del mechón enviado, asumiendo que la velocidad media de crecimiento del cabello es aproximadamente de 1 cm al mes y que éste se ha cortado muy próximo al cuero cabelludo, sin que se descarte el consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo periodo de tiempo < folio 180 y 181 de autos> 6.- Se ha elaborado informe psicosocial emitido 24 de mayo de 2018 < folios 210 y ss de autos> , en que se recoge que ambos progenitores muestran vinculación afectiva estrecha hacia sus hijas, sin que ninguno de ellos presente limitaciones intelectuales, cognitivas o psicopatológicas de gravedad que desaconsejen la relación con las menores, presentado habilidades para proporcional bienestar físico y emocional a Montserrat y Otilia . Si bien se hace constar que existe un conflicto elevado y escasa coordinación parental respecto a sus hijas, lo que supone de facto un riesgo para el adecuado ajuste psicosocial de las menores.

Con relación a la madre Sra. Irene , se recoge que muestra una discurso de ausencia de dependencia a sustancias psicotrópicas, refiriendo consumos ocasionales y abstinencia en la actualidad, minimizando los consumos y las posibles consecuencias judiciales que puedan derivarse al respecto ya que, según ella, no le afecta para el cuidado de las niñas. Pero según los resultados obtenidos presenta indicios de psicopatología, de cierta elevación en la escala de problemas con drogas lo que sugiere que Irene puede consumir drogas de manera habitual y que pudiera haber sufrido algunas consecuencias adversas como consecuencia de ello. Termina por concluir que ' en relación con los consumos de tóxicos de la madre, éstos no parecen haber afectado a la calidad de la vinculación materno filial, aunque puede verse afectado el desempeño ( puntualidad¿) y suponiendo un factor de riesgo para la estabilidad psicológica de sus hijas. Se considera necesario que Irene reciba tratamiento respecto al consumo de sustancias psicotrópicas, documentándose su situación sanitaria' Ello en relacion con la certificación del centro escolar DIRECCION002 sobre que las menores Montserrat y Otilia acudieron tarde a la ikastola en fechas 24 de febrero, 13, 14, 19 y 22 de abril, 12 y 13 de mayo y no acudieron el 1 de junio de 2017 < folio 137 de autos> 7.- De este material probatorio, atendiendo al superior interés de las menores según el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, apreciamos que es perjudicial para las menores el acordar una guarda y custodia compartida, atendiendo a los riesgos para la estabilidad psicológica de las menores el consumo de sustancias estupefacientes por la madre.

No se ha acreditado tras el dictamen positivo de consumo de drogas que la Sra. Irene esté sometida a tratamiento sanitario para lograr la abstinencia en el consumo de sustancias estupefacientes. Consideramos que el consumo de sustancias estupefacientes de forma habitual y en las sustancias apreciadas, además de la conducta oscurantista de la madre en cuanto al corte de cabello para no poderse realizarse las pruebas de consumo de drogas como su incomparecencia cuando es citada en cuestiones referentes a las menores, conlleva adoptar una guarda y custodia paterna a los efectos de evitar en lo posible los riesgos perjudiciales que pudieran causarse a las menores.

8.- No es obstáculo a la instauración de guarda y custodia paterna ladisponibilidadlaboraldel padre en relación con las atenciones y cuidados que debe prestar a sus hijas cuando esté en su compañía, discrepando del parecer del dictamen psicosocial, sin que el horario laboral del padre dificulte el ejercicio de las funciones de cuidado de sus hijas, puesto que dos días entre semana van a permanecer a las tardes con su madre y es oportuno que pueda contar con el apoyo de la familia extensa cuando le sea imposible por razones laborales permanecer con sus hijas.

En laSentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 2016, y también la posterior de 12 de abril de 2016, se casa la sentencia que deniega la custodia compartida por la pretendida incompatibilidad de horario del padre, pese a reconocerse que ambos progenitores tienen aptitud para hacerse cargo de la educación de sus hijos.



TERCERO.- De la modificación de medidas definitivas a consecuencia del cambio de la guarda y custodia: 1.- La instauración de la guarda y custodia exclusiva de las menores Montserrat y Otilia a su padre conlleva establecer un régimen de comunicación, visitas y estancias de las menores con su madre normalizado y habitual en guarda y custodia monoparental, que se detallará en la parte dispositiva, atendiendo a que tanto el art. 94 del Código Civil exige que el juez determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio derecho de visitas, como el art. 11.2 de la Ley 7 /2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, establece igualmente que el juez determine el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho.

Este régimen de visitas materno filial lo consideramos apropiado para que las menores dispongan de tiempo de ocio con la figura materna, como se recoge en el dictamen psicosocial.

2.- Se fija como pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo de la madre la cantidad de 200 euros mensuales, ateniendo a los ingresos acreditado de la Sra. Irene que percibe unos 900 euros de la RGI y los ingresos del padre de unos 2.000 euros mensuales, así como las necesidades de las menores que se circunscriben además de las habituales de su edad u unos gastos escolares de unos 330 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios por mitades e iguales partes.

Conforme establece el art. 146 del CC 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades del alimentista'. En definitiva, para concretar los alimentos, debe determinarse de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( SSTS de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983). La deuda de alimentos es una obligación legal para los progenitores, que deriva de la patria potestad.



CUARTO.- De las costas procesales: La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar imposición de costas de esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC.



QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Julio , representado por la Procuradora Dña.

Marta Martínez Pérez, contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 514/16: A).- DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de: 1.- Se atribuye a D. Julio la guarda y custodia de las menores Montserrat y Otilia , siendo compartida la patria potestad.

2.- Se establece el siguiente régimen de comunicación, visitas y estancias de las menores Montserrat y Otilia con su madre Dña. Irene , a falta de acuerdo entre los progenitores: a).- Dos visitas intersemanales de las menores con su madre que, a falta de acuerdo, será los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

b).- Fines de semana alternos, desde la salida de centro escolar los viernes hasta la entrada al colegio los lunes a la mañana, incorporándose los puentes al fin de semana del progenitor al que le corresponda la estancia con las menores.

c).- La mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre los años pares. A estos efectos, las vacaciones de Navidad se dividirán en un primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y en un segundo periodo del 31 de diciembre hasta finales de las vacaciones escolares. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer periodo del miércoles al lunes de Pascua y un segundo periodo desde el día siguiente martes hasta el domingo. Las vacaciones de verano se dividirán en un primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio, y en un segundo periodo desde el 1 de agosto hasta el final de las vacaciones escolares.

d).- La madre Dña. Irene podrá comunicar por cualquier medio telemático o por correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores Montserrat y Otilia .

3.- Dña. Irene abonará la cantidad de 200 euros mensuales como alimentos para las hijas Montserrat y Otilia , cantidad que deberá ingresar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, y que la obligada al pago deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al incremento del IPC nacional general que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de impago.

4.- Los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre los progenitores.

B).- Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Julio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1771 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.