Sentencia Civil Nº 208/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 29/2004 de 07 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 208 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 7 de Mayo de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de separación número 661/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Marina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antón García y dirigida por el Letrado Sr. García Santacruz, y como apelada el demandado D. Imanol , representada por el Procurador Sr. Diez Saura con la dirección del Letrado Sr. Solivella Monera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 661/02, se dictó Sentencia con fecha 17 de septiembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta interpuesta por DON MARIANO DIAZ CARRIO, en nombre y representación de DOÑA Marina frente a DON Imanol , debo de acordar y acuerdo LA SEPARACION de los cónyuges, fijando como definitivas las medidas establecidas en el auto de medidas provisionales previas de 3 de octubre de 2002 y descritas en la fundamentación jurídica segunda de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 29/04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de Mayo de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se circunscribe exclusivamente a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, interesando la apelante bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, que se incremente aquélla fijándola en la suma de 600 euros mensuales (300 para cada uno de los hijos).

Por lo que atañe a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del demandado cuyo aumento solicita la actora recurrente , se ha de tener presente como pone de manifiesto la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias de 31-12-1982 y 2-5-1983, entre otras, que en medidas como la de la pensión de alimentos a favor de los hijos, juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores (S.T.C. 120/84 de 10 de diciembre ), pues precisamente el superior interés de los hijos, es lo que informa toda la normativa legal para situaciones de separación , divorcio y nulidad del matrimonio, resumido en el criterio primordial del " favor filii" ( artículos 92, 91 y 94 del Código Civil ). Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142 del citado Código Civil, y cuya pensión alimenticia habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147, que mencionan el caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, debiendo significarse también que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia , pues, aunque como dice la doctrina más autorizada resultaría absurdo que en una Sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir - el no hacerse mención expresa en la Sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Cuando el obligado a satisfacer la pensión es un empresario o autónomo que fija el mismo el importe de su salario en la nómina oficial, debemos recordar como indica la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante, sección 4ª, de fecha 6 de marzo de 1996 , que en los casos de empresarios en los que no resulta creíble que los únicos ingresos con que cuentan sean los consignados por ellos mismos , debe tenerse en cuenta el criterio de las Audiencias Provinciales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 1991 ) respecto a que la cuantía de las pensiones debe fijarse no sólo en atención a los ingresos acreditados sino a los ingresos presumidos por los indicios aportados por otras pruebas. En el presente supuesto, la parte actora dentro de la dificultad que comporta para ella demostrar los ingresos reales del demandado, ha aportado la declaración de diversos testigos que ponen de manifiesto la existencia de pagos irregulares sin factura oficial en el negocio que administra el demandado, lo que representa ya un indicio sobre la posibilidad de que aquél obtenga unos ingresos Superiores a los declarados oficialmente. Para desacreditar dichos testimonios corroborados por la prueba documental aportada con la demanda, no es suficiente la documental adjuntada por el demandado dado que se trata de facturas con I.V.A. elaboradas en fecha posterior a la presentación a la demanda. Desde el punto de vista del principio de la disponibilidad o facilidad probatoria reconocido en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es el demandado quien tenía la carga de probar el carácter oficial de dichos pagos mediante la aportación o exhibición del libro oficial de facturas emitidas y la declaración oficial trimestral del impuesto del IVA. No corresponde a la actora la carga probatoria sobre este extremo.

Por todo ello, en base a dichos indicios sobre la existencia de pagos en dinero no oficial que ponen de manifiesto la existencia de ingresos Superiores a los oficialmente declarados, este Tribunal estima insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de instancia , sin que por otro lado se puedan computar como cargas personales del demandado los dos préstamos a los que alude la resolución impugnada, ya que se trata de un préstamo hipotecario para la adquisición de la nave industrial y de una póliza de crédito satisfechos por la mercantil , sin que tampoco el demandado haya demostrado los pagos efectuados con su patrimonio personal a los que alude por no ser suficientes los ingresos de la empresa. En consecuencia , se estima procedente en beneficio de los dos hijos del matrimonio, fijar la cuantía de la pensión alimenticia, en la suma de 600 euros mensuales , al ser insuficiente el importe anteriormente establecido para satisfacer las necesidades de aquéllos, las cuales por otra parte no se reducen solo a los gastos de educación y sanidad, sino también entre otros conceptos a los de alimentación y vestido, siendo manifiesto que actualmente es prácticamente imposible vestir y dar de comer a dos hijos con 300 euros mensuales. El recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de la materia enjuiciada y a la estimación del recurso no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela de fecha 17 de Septiembre de 2003, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha Resolución, en el único sentido de establecer la pensión de alimentos para los hijos en la suma de 600 euros mensuales ( a razón de 300 euros por cada hijo), confirmando el resto de los pronunciamientos de la Resolución impugnada, todo ello sin que proceda efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.