Sentencia Civil Nº 208/2005, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 196/2005 de 22 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00208/2005

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON00208/2005

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2005 0202068

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2005

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000294 /2003

RECURRENTE : DIRECCION000 DE LEON,

PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARRIZO, S.L. PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES C , EDIFICACIONES M.C. CANTON, S.A. EDIFICACIONES M.C. CANTON, S.A

Procurador/a : JAVIER MUÑIZ BERNUY, PABLO JUAN CALVO LISTE , PABLO JUAN CALVO

LISTE

Letrado/a : MANUEL CASTRO GONZALEZ, ELIAS ALVAREZ FRADE , ELIAS ALVAREZ FRADE

RECURRIDO/A : Iván, Marco Antonio

, Pedro

Procurador/a : ESTHER ERDOZAIN PRIETO, MARIA LOURDES CRESPO TORAL , MARIA FLOR

HUERGA HUERGA

Letrado/a : FERNANDO DE LOS MOZOS MARQUES, , MARIA PILAR PEREZ PEREZ

SENTENCIA NUM. 208/05

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a veintidós de julio de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 294 /2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.5 de León, a los que ha correspondido el Rollo 196 /2005, en los que aparece como parte apelante DIRECCION000 DE LEON, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARRIZO, S.L. PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES C , EDIFICACIONES M.C. CANTON, S.A. EDIFICACIONES M.C. CANTON, S.A representados por los Procuradores D. Javier Muñiz Bernuy, D. Pablo Juan Calvo Liste, y asistidos por los Letrados D. Manuel Castro González, D. Elías Álvarez Frade, y como apelada Iván, Marco Antonio, Pedro representados por los Procuradores Dª. Esther Erdozain Prieto, Dª Maria Lourdes Crespo Toral , Dª Maria Flor Huerga Huerga , y asistidos por los Letrados D. Fernando de los Mozos Marques, Dª Maria Pilar Pérez Pérez , sobre acción derivada de vicios en la construcción e indemnización de perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado antes expresado, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la DIRECCION000 de León condeno a la Sociedad Mercantil Edificaciones M.C. Cantón S.A.. y la entidad Promociones y Construcciones Carrizo S.L., a la reparación de las deficiencias que presenta el inmueble de la forma en que aparece recogida en el informe elaborado por el Arquitecto Técnico Sr. Juan Luis, así como al pago de la cantidad de 406 Euros y pago de costas procesales ocasionadas en la primera instancia. Y absuelvo a D. Pedro, D. Iván y D. Marco Antonio, de las pretensiones contra los mismos formuladas, sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas a su instancia".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia que lleva fecha 9 de noviembre de 2004, se interpuso recurso por la parte apelante, y dado traslado a la parte apelada ante el Juzgado, por está se opuso al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, señalándose para la deliberación, el pasado 18 de julio de 2005.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La DIRECCION000 Losada, de León, demandó por los trámites del juicio ordinario a la empresa promotora "Edificaciones M.C. Cantón, S.A.", y a los técnicos D. Pedro, Arquitecto Superior, D. Iván, Arquitecto Técnico, y D. Marco Antonio, Ingeniero Industrial. Posteriormente se amplió la demanda contra la constructora "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L.". Alegaban una serie de vicios y defectos constructivos y en la instalación de la calefacción, cuya responsabilidad imputaban a los demandados, solicitando que fueran condenados con la proporción que corresponda a sus respectivas cuotas de responsabilidad, o bien solidariamente, si estas no pudieran ser determinadas, a realizar a su cargo las obras necesarias para la reparación de los vicios que presenta el edificio y al pago de 406 euros, más intereses legales, por los gastos de elaboración del informe pericial que se acompaña con la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia número cinco de León, dictó Sentencia con fecha 9 de noviembre de 2004, en la cual estimó parcialmente la demanda condenando a las codemandadas, las entidades mercantiles "Edificaciones M.C. Cantón, S.A." y "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L.", a que solidariamente lleven a cabo las obras de reparación del edificio de la actora que se concretan en el informe del perito Don. Juan Luis, así como al pago de 406 euros y al pago de las costas de primera instancia, y absolviendo al resto de los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos.

Contra dicha sentencia se alzan, en recurso de apelación, tanto las citadas codemandadas condenadas, como, por vía de impugnación, la Comunidad de Propietarios actora.

SEGUNDO.- Por razones de lógica sistemática comenzaremos examinando el recurso interpuesto por la parte actora, "Comunidad de Propietarios del Edificio del Inmueble sito en el número 16 de la calle Relojero Losada, de León".

La sentencia de instancia condena únicamente a las codemandadas, las entidades mercantiles "Edificaciones M.C. Canton, S.A.", promotora, y "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L.", constructora, a que solidariamente lleven a cabo las obras de reparación de las deficiencias existentes en el edificio de la actora que se concretan en el informe del perito Don. Juan Luis, entre las que se incluyen la instalación de aquellos elementos que figurando en el proyecto no han sido finalmente colocados, caso de los emisores de calor, y ello al entender que los apreciados son defectos corrientes que no pueden ser ubicados dentro del concepto de ruina funcional, razón por la que desestima la reclamación efectuada al amparo del articulo 1591 del Código Civil, frente a los técnicos codemandados.

Discrepa en su recurso la Comunidad de Propietarios actora del criterio sentado por la juzgadora a quo en cuanto al alcance y naturaleza de los defectos existentes en el inmueble, alegando, tal como esgrimía en su demanda, que los defectos acreditados exceden de imperfecciones corrientes (o en su caso defectos de acabado) e integran verdaderos vicios ruinógenos de los que deben responder, además de la promotora-constructora, los técnicos intervinientes.

Procede, pues, examinar los informes emitidos por los peritos D. Plácido, Arquitecto (doc. núm. 4 de la demanda, folios 174 a 193), D. Bartolomé, Arquitecto, aportado por el codemandado Sr. Pedro (folios 313 a 331), y D. Juan Luis, Arquitecto Técnico, perito designado judicialmente, (folios 439 a 479), y explicaciones dadas por los mismos en el acto del juicio, y analizar si de aquellos aparece determinada la causa de dichos defectos y sí la misma resulta imputable a los técnicos demandados.

Del examen conjunto de dichos informes se llega a las siguientes conclusiones:

1º) Las humedades que se manifiestan en habitaciones de las viviendas 4º C y 4º D, situadas en los testeros, son debidas a condensaciones por existencia de puentes térmicos en los cantos forjados, y por filtraciones en dos ventanas, por un mal recibido, tratándose, en cualquier caso, de defectos de menor intensidad, como lo son también las fisuras existentes en varias viviendas y cuya eliminación se produce al pintar los paramentos, estimándose por el perito Sr. Juan Luis como coste de reparación la suma de 744,33 euros.

2º) La rotura de la pieza prefabricada colocada en los balcones de algunas viviendas se pueden atribuir a un defectuoso macizado de la base de la piedra, y es fácilmente reparable mediante la colocación de baldosín catalán o pavimento similar sobre la pieza actual, siendo el coste de reparación, según el perito Sr. Juan Luis, de 294,60 euros.

3º) La subsanación de la ausencia de desagüe adecuado para el vaciado del sistema de calefacción, previsto en el proyecto especifico de calefacción, se concreta a la instalación de una llave de grifo, y a ejecución de una arqueta hecha en condiciones con ladrillo, ya que el sumidero actualmente existente no esta casi terminado, simula, pero no es una arqueta, y a la colocación de una bomba en su interior con una tubería galvanizada que vaya al exterior, estimándose como coste de reparación por el Sr. Juan Luis la suma de 665,48 euros.

4º) Las fisuras en el pavimento del patio, de carácter generalizado, son debidas a la falta de juntas de dilatación y a la poca idoneidad del solado para un área transitable y a la intemperie, no habiéndose ejecutado como figura en el presupuesto del proyecto de arquitectura; y en cuanto a las humedades en el techo del garaje proceden del patio, por lo que al reparar este las humedades quedaran eliminadas. El coste de reparación se valora por el perito Sr. Juan Luis en 6.910,63 euros.

5º) Finalmente, se constata en todos los informes periciales la insuficiencia de los radiadores instalados en las viviendas para alcanzar en su interior la potencia de emisión prevista en el proyecto, tanto de arquitectura, como en el especifico de calefacción y cuya subsanación pasa por añadir los elementos necesarios a tal fin, con un coste total estimado por el Sr. Juan Luis de 1.061,94 euros.

Conforme a una constante y reiterada jurisprudencia el término de ruina que utiliza el artículo 1591 CC va más allá del concepto puramente del sentido semántico del diccionario, al comprender todos aquellos defectos o vicios que por afectar a elementos esenciales de la construcción lo hagan inservible o inadecuado para el uso para el que estaba destinado, naciendo la nueva figura de "ruina funcional", como destacaron las sentencias de 17 de julio de 1989 y 15 de octubre de 1990 y en este orden de cosas se reputa defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del art. 1591 del Código civil, como dice la STS de 21 de marzo de 2002 "todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan medidas correctores necesarias y efectivas", "lo que significa -como señala la STS 15 de diciembre de 2000- que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990; y como añaden las de 15 junio 1.990, 13 julio 1.990 , 15 de octubre 1.990, 31 diciembre 1.992, 25 enero 1.993, y 29 marzo 1.994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato"; y como tales vicios ruinógenos han sido considerados las grietas humedades y defectos en la junta de dilatación (SSTS 7 de febrero y 3 de marzo y 21 de marzo de 1996), la falta de las juntas de dilatación en la cubierta ( STS de 4 de noviembre de 2002), humedades en paredes (STS de 1 de abril de 1977), las filtraciones de agua en la cubierta del aparcamiento (goteras) debido a fallos de impermeabilización del forjado superior y en los muros perimetrales por deficiencias de los mismos (STS de 27 de septiembre de 2004), las humedades aparecidas en la planta sótano (STS de 27 de junio de 2002), humedades por la entrada de agua a través de los puntos de dilatación de la estructura y bajantes ( STS de 16 de abril de 2001), y "las humedades que afecten a los edificios en sus diversas dependencias -sentencias de 22 de julio de 1991 y 31 de diciembre de 1992" ( STS de 2 de abril de 2003), entre otras.

En consecuencia resulta claro que las fisuras en el pavimento de mortero del patio, tanto por el carácter generalizado de las mismas, como por su alcance, como evidencia el importante montante económico de las obras de reparación, y finamente por las humedades a cuya aparición han dado lugar en el techo del garaje, lejos de tratarse de imperfecciones corrientes, constituyen defectos constructivos que por su importancia perturban seriamente la habitabilidad al afectar al uso del garaje y producen un progresivo deterioro del edificio, lo que constituye esa "ruina funcional" a que alude la jurisprudencia. En cuanto a las restantes deficiencias señaladas, sin perjuicio de la menor entidad de las mismas, en cualquier caso integran supuestos de vicios constructivos incardinables en el concepto de ruina funcional ya que afectan a las condiciones de habitabilidad del inmueble.

Finalmente en cuanto a la insuficiencia de los emisores caloríficos se trataría de claro supuesto de incumplimiento contractual.

En orden a determinar las responsabilidades por los expresados defectos ha de señalarse que por lo que respecta a las fisuras en el pavimento de mortero de cemento del patio y humedades en techo de garaje, la responsabilidad por los mismos, además de la constructora y promotora demandadas, corresponde a los técnicos intervinientes, el Arquitecto D. Pedro, y el Arquitecto Técnico Sr. Iván.

En cuanto al Arquitecto, su responsabilidad deriva, como dice la STS de 25 de julio de 2000, de la amplitud de sus obligaciones, "que son del siguiente tenor:

1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S 23-12-99); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994".

Es claro, que en el presente caso, este profesional omitió el citado deber de vigilancia y cuando, además, únicamente en las mediciones y presupuesto del proyecto se contemplaba la obra, habiendo destacado el perito Sr. Plácido, la necesidad de que se hubiese reflejado en el proyecto el detalle relativo a la composición del solado, y el Sr. Bartolomé, la conveniencia de desarrollar lo mas posible los detalles constructivos en el proyecto, y manifestado el Sr. Juan Luis, como la impermeabilización y pavimento del patio hay que reflejarlo en los planos y Memoria del Proyecto, con detalle constructivo, y si se quiere se pueden especificar las juntas de dilación, aunque esto se puede hacer posteriormente en el libro de Ordenes, dado que según el material que se elija depende la distancia de colocación de aquellas, lo cual se ha omitido en el presente caso.

En cuanto al Arquitecto Técnico ha de tenerse en cuenta, como dice la STS de 2 de abril de 2003, que "como ha señalado la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2000, el Aparejador o Arquitecto Técnico la doctrina jurisprudencial recoge sus actividades de inspeccionar, controlar y "ordenar la correcta ejecución de la obra, que le vienen impuestas por la ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma" y resume en dos sus plurales funciones: 1ª. Estudio y análisis del proyecto y 2ª. Dirección y ejecución natural de la obra". Por su parte la STS de 5 de octubre de 1990 señala que "el Aparejador participa en la dirección de obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", que en modo alguno le es ajena" señalando la responsabilidad del aparejador "aunque existieran defectos de proyecto y falta a las normas tecnológicas de la edificación que han de conocer arquitecto y aparejador, advirtiendo éste a aquél de su incumplimiento, si tal se produjere". y la STS de 31 diciembre 1992, con cita de las SS 13 noviembre y 21 diciembre 1981, que "la mala calidad de los materiales y los defectos de dirección y ejecución de la obra afectan, entre otros intervinientes en aquélla, también a los arquitectos técnicos que supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquéllos". En igual sentido la más reciente STS de 10 de marzo de 2004 señala que "los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13-2-1984, 18-12-1999 y 18-12-2001)", y más adelante, que "entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15-5-1995), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerara (sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido (sentencias de 18-9-2001)".

Pues bien, es lo cierto que los daños que presenta el patio son generales y cuantiosos y patentizan una defectuosa ejecución por lo que es clara la responsabilidad que conforme a la doctrina expuesta corresponde a dicho técnico.

En cuanto a las restantes deficiencias, estas obedecen, según los informes periciales, a simples defectos por mala ejecución de la obra no imputable al arquitecto al no derivar de un incumplimiento por éste de sus deberes profesionales, y traen su causa en la omisión en el cumplimiento de las normas de la buena construcción por parte del constructor y en una falta de vigilancia de lo hecho por este por parte del Arquitecto Técnico, al que corresponde la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, para así evitar las deficiencias que podían apreciarse incluso a primera vista, como sucede con el insuficiente acabado de la arqueta de la sala de calderas o la rotura de piezas en balcones. En consecuencia procede condenar al arquitecto técnico, en forma solidaria con la promotora y constructora a la reparación de tales defectos, de los que no obstante han de excluirse las partidas 3.01 y 3.03 del Capitulo 3 del Informe del Sr. Juan Luis pues se refieren a omisiones de elementos del sistema de calefacción como son la llave de vaciado del sistema de calefacción, que venia determinada en el proyecto especifico y cuyo control correspondía al autor del mismo, y una bomba automática, que igualmente formaría parte de aquel.

En cuanto a la omisión de elementos emisores no cabe exigir responsabilidad a los técnicos intervinientes al tratarse de un supuesto de incumplimiento contractual y del que debe responder la promotora y, en su caso, la instaladora, si bien en el presente caso no proceda hacer pronunciamiento alguno respecto a la misma al no haber sido demandada.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por las codemandadas condenadas "Edificaciones M.C. Cantón, S.A.", promotora, y "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L.", constructora, el mismo se vienen a fundar en la alegación de no serles imputable responsabilidad en los defectos apreciados en la obra, pretendiendo desviarla a los profesionales que han intervenido en la construcción con clara finalidad de eludir la propia.

En cuanto a la constructora, la entidad "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L.", ha señalarse que, sin perjuicio de la que incumbe a los técnicos intervinientes, su responsabilidad, con la matización que luego se expondrá, aparece clara al apreciarse en todas las deficiencias defectos de ejecución y por cuanto como declara la STS de 15 de mayo de 1995, "su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto y también plantear la proyección más adecuada y conveniente, ya que, de esta manera, el precepto 1591 quedaría en la mayoría de los supuestos vacío de contenido para contratistas y constructores y así lo entendió esta Sala (en sentencias de 22-9-1988 y 8-2-1994)", pues " en definitiva, como se dice en la S. de esta Sala de 8 de febrero de 1994, el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de Septiembre de 1986- que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada" (STS de 26-12-1995).

No obstante lo anterior y dado que dicha constructora no intervino en la ejecución del proyecto específico de calefacción que, según resulta de la documentación aportada con la demanda (documento núm. tres) y del informe del Servicio de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de León, de la Junta de Castilla y León (folio 378) y certificado de instalación de calefacción (folio 379), fue realizado, conforme al proyecto especifico de calefacción elaborado por el ingeniero Industrial D. Marco Antonio, por la entidad "Instalaciones y Proyectos Industriales del Norte, S.L." (Inpronor), debe ser aquella eximida de responsabilidad por la falta de radiadores suficientes en las viviendas para completar la potencia calorífica fijada en los cálculos del proyecto, que es la partida contemplada en el Capitulo 5 del Informe del Sr. Juan Luis, así como por las partidas 3.01 y 3.03 del Capitulo 3 de dicho Informe referidas a la necesidad de instalación de una llave de vaciado del sistema de calefacción, que venia determinada en el proyecto especifico, y una bomba automática, ya que formaría parte de aquel; no se excluye su responsabilidad por la partida 3.02, referida a la construcción de una arqueta, al tratarse de una obra de albañilería mal ejecutada y venir en el Proyecto de Obra.

Finalmente, debe mantenerse la responsabilidad de la promotora, la entidad "Edificaciones M.C. Canton, S.A.", declarada en la sentencia recurrida, ya que, como dice, entre otras, la STS de 27 de septiembre de 2004 "aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto, en los supuestos del artículo 1591 del Código Civil, está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el referido artículo 1591 (Sentencia de 10-11-1999), no ha dicho que solo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autonómica teniendo en cuenta el hecho de que al ser vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (Sentencias de 2-12-1994, 30-12-1998, 12-3 y 13-10-1999 y 11-12-2003). El promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (Sentencia de 21-3-1996), lo que le impone actividades de elección y contratación de los técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591 (Sentencias de 8-10-1990, 1-10-1991, 8-6-1992 y 28-1-1994 y 13 de mayo de 2002), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confían en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001)".

CUARTO.- Como último motivo de recurso se viene a impugnar por las recurrentes, "Edificaciones M.C. Cantón, S.A.", y "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L." el pronunciamiento relativo a las costas procesales contenido en la sentencia de instancia, en cuanto le hace imposición de las mismas, y al entender que no existe razón alguna para dicha imposición ya que únicamente se ha producido una estimación parcial de las pretensiones deducidas en la demanda.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice en su apartado segundo, que si la estimación o desestimación es parcial, cada parte "abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

En este caso concreto no ha habido estimación íntegra de la demanda porque no se condenó a las citadas demandadas a reparar la totalidad de los defectos que se solicitaban en la demanda, y así se excluyó las grietas en muro adyacentes a los balcones y, además, ahora se excluye de la responsabilidad de la constructora las partidas que han quedado referenciadas en el anterior fundamento de derecho, por lo que se debe resolver conforme al número dos del artículo 394, que solo contempla para imponer costas que quien soporta ese pronunciamiento haya actuado "con temeridad", que, en este caso concreto, no es de apreciar exista.

En consecuencia procede revocar el pronunciamiento sobre costas, a los efectos de declarar no haber lugar a hacer condena en costas en la primera instancia a los demandados, según lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de La DIRECCION000 Losada, de León, y por la representación procesal de las entidades mercantiles "Edificaciones M.C. Cantón, S.A." y "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L." , contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de noviembre de 2004, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de los de León, en autos de Juicio Ordinario núm. 294/03, de los que este rollo dimana, debemos acordar y acordamos:

a) condenar a la entidad "Edificaciones M.C. Cantón, S.A." a reparar las deficiencias que presenta el inmueble de la actora que aparecen recogidos en el informe del perito Sr. Juan Luis y en la forma que en el mismo se determina.

b) que la entidad "Promociones y Construcciones Carrizo, S.L." y el Arquitecto Técnico D. Iván, responderán solidariamente con "Edificaciones M.C. Cantón, S.A.", de las anteriores reparaciones, a excepción de las incluidas en el Capitulo 5. Calefacción y Capitulo 3. Sala de Calderas, partidas 3.01 y 3.03 del citado Informe.

c) que el Arquitecto D. Pedro debe responder solidariamente con los anteriores exclusivamente de la reparación incluida en el Capitulo 4. Patio y Garaje, de dicho Informe.

d) que todos los condenados deben abonar solidariamente a la actora la suma de 406 euros.

e) que no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Dese cumplimiento al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.