Sentencia Civil Nº 208/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 230/2007 de 30 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00208/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta de Mayo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 701/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 230/07, entre partes, como apelante y demandante MONTAJES PEDRO, S.L. y como apelado y demandado ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 19 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que desestimando la demanda formulada por la representación de Montajes Pedro, S.L. contra Elecinco Construcciones, S.L., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ellas deducidas en el presente juicio, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Montajes Pedro, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Montajes Pedro S.L se promovió un procedimiento monitorio frente a Elecinco Construcciones 1994, S.L, que ante la posición de ésta se transformó en juicio ordinario, en el que la actora reclama a la demandada el precio de las barandillas suministradas y colocadas por ella en un inmueble de cuya construcción se encargaba la demandada.

A la pretensión actora, solicitando la condena de la demandada a abonarle 6.124,48 euros, opuso aquélla la excepción de incumplimiento del contrato, toda vez que según alega las barandillas que se colocaron estaban a los pocos meses oxidadas.

El juzgador "a quo" acogió la excepción referida y desestimó la demanda. Frente a la sentencia de 1ª instancia se interpuso el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Es un hecho pacífico el suministro referido, así como la oxidación de las barandillas, lo que para el demandado constituye un caso de incumplimiento esencial. Diversamente el recurrente sostiene que se avino a los términos de la contratación en los que se acordaba que las barandillas tendrían una mano de imprimación antioxidante.

Expuestos así los términos del debate, tenemos un aspecto técnico, que lo constituye la exceptio non adimpleti contractus, y otro evidentemente fáctico y de valoración de prueba.

En cuanto a la excepción referida, sobre ella se han pronunciado con reiteración los Tribunales, entre otros el T.S. en la reciente sentencia de 20-XII-06 , en la que se declaró "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (S. de 14-7-03 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21-3-01, 12-7-91 y 17-2-03 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (S de La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente (STS de 18-3-91, 19-XI-94, 24-X-95, 17-2-96, 20-VI-96, 20-6-98, 20-9-99, 15-XI-99 y 6-X-00 , etc).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (S. 28-X-99, 26-VI-02 , 25-XI y 3-XII-92) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (22-X-97, 17-3-87, 20-VI-02, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumpliendo del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad (STS de 12-7-91, 10-V-89, 17-2-03 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como (S. de 15-3-79 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (STS 8-VI-96, 22-X-97, 30-1-92, 24-X-86, 13-4-89, 27-3-91, 21-3-03, 12-VI-98 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Sólo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, acriterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

Señalando asimismo la sentencia de 16-X-06 "de suerte que la jurisprudencia verdaderamente aplicable al caso es la que niega la facultad de exigir el cumplimiento del contrato a quien a su vez ha incumplido previamente su obligación principal -STS de 9-XII-04, 10-2-03 y 14-XII-01 -".

Sentado lo anterior, y pasando al aspecto fáctico, nos encontramos con que el encargo de las barandillas se efectuó por la demandada a la actora para las obras que ésta estaba construyendo en la localidad cántabra de Suances en las calles Quintana y Enrique Oti, parte de cuyo precio, según la actora, fue abonado por la demandada, reclamando en este proceso el resto del precio no satisfecho.

Alega la demandante que reclamando extrajudicialmente el importe no abonado, la demandada alega como motivo del impago la oxidación de las barandillas, por lo que la demandante procedió a comunicarle que "nuestro producto se entrega con una mano de imprimación, que en ningún caso es la terminación del trabajo. Este se debe terminar de forma inmediata a la finalización del montaje con tratamientos superficiales acordes a la situación medio ambiental al que están sometidas". No obstante ello, la demandante se ofrece a asumir la tercer parte de los gastos de pintura a que asciende la reparación de las barandillas de la C/Enrique Oti, previa justificación de la factura. Como quiera que pese a los intentos realizados no se llegó a acuerdo alguno, es por lo que se procede a la presente reclamación judicial.

Por su parte, la demandada sostiene que de las comunicaciones enviadas por la actora se infiere la existencia del defecto y la proposición de la rebaja de parte del precio, lo que no se reputó suficiente, pues lo contratado había sido, y así consta en las facturas, que la entrega de las barandillas lo fuera con una "mano de imprimación antioxidante".

El juzgador "a quo", como ya se expuso en líneas precedentes, tras valorar la prueba practicada, desestimó la demanda.

Discrepa la actora apelante de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, mas es lo cierto: 1) Que no se discute la oxidación de las barandillas; 2) Que se contrató una mano de imprimación antioxidante; 3) Que según el perito Sr. Luis Andrés : a) las barandillas están punteadas de óxidos de forma generalizada; b) La reparación ascendería a 12.000 euros; c) El problema detectado no se había producido con que sólo se diera una mano de imprimación siempre que este fuera antioxidante y reitera, tras señalar que las barandillas están cerca del mar lo que exige un tratamiento especial, que la imprimación puede ser suficiente si es la adecuada. En análogo sentido el perito D. Bartolomé , que había emitido informe obrante a los f. 274 y 275, manifiesta que la zona donde se ubicaba las viviendas era muy húmeda. En cuanto a la oxidación sostuvo que lo que falló fue la imprimación, siendo totalmente anormal que las barandillas estén oxidadas a los 6 meses de su instalación y, finalmente, sostuvo que en el caso de litis se empleó imprimación antioxidante, lo que era suficiente de haberse hecho bien y adecuadamente.

A la vista de estos informes la Sala concluye estimando ajustada a derecho la resolución recurrida, pues aunque el testigo propuesto por la parte actora, Don Marcos , manifestó que trabajaba para ella, siendo comercial de la misma, su afirmación relativa a que se había aplicado una imprimación antioxidante y que había advertido a la demandada de su insuficiencia, extremo ratificado por Don Carlos Manuel que fue trabajador de la demandada, en modo alguno desvirtúa las periciales citadas, pues lo que los peritos sostienen es que la imprimación no se efectuó correctamente, resultando en todo caso difícil de comprender que tal observación no se hubiera hecho constar en alguno de los escritos que las partes se intercambiaron.

En cuanto al segundo motivo del recurso, se centró en la imposición de las costas que se le efectúa en la sentencia apelada. Sostiene la recurrente que existen "cuando menos unas mínimas dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas". Mas es lo cierto que el art. 394 de la vigente LEC , para excepcionar el principio del vencimiento, exige la concurrencia de "serias" dudas, lo que no apreció el juzgador de 1ª instancia en el caso de litis. Debiendo asimismo señalar que para que las dudas sean de derecho, se exige una cita jurisprudencial que en el presente caso no se ha efectuado, pues el litigio gravita sustancialmente sobre una cuestión fáctica y de otro que la cita que se hace de sentencias del T.S relativas a las costas se refiere a supuestos anteriores a la aplicación de la vigente LEC.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante -art. 398 de la LEC -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Montajes Pedro S.L contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de febrero de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.