Sentencia Civil Nº 208/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 112/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00208/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciocho de Septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 510/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº 112/08, entre partes, como apelante y demandante DON Luis Enrique , representado por la Procuradora Doña Delfina González de Cabo y bajo la dirección del Letrado Don Jesús-Manuel Bordes Vargas, como apelada y demandada DOÑA Estela , y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, ambos incomparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de Luis Enrique y Estela , por divorcio, por el transcurso del tiempo legalmente establecido, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y la modificación de las medidas acordadas en la demanda que afectará a la pensión por alimentos del hijo menor Matías que pasará a ser de 600 euros mensuales.

No procede declaración alguna en materia de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Luis Enrique , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de la prueba documental propuesta por la parte apelante, se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 15 de septiembre de 2008, la que se llevó a efecto con asistencia de la parte apelante.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Luis Enrique se promovió demanda de divorcio frente a Doña Estela , de quien se halla judicialmente separado en virtud de sentencia del juzgado de primera instancia de Llanes de 5/3/2002 , en la que además de declarar haber lugar a la separación, se aprobó el convenio regulador aportado por los cónyuges, en que se estipulaba que el padre contribuiría a los alimentos del hijo menor del matrimonio con la suma de 120,20 euros mensuales, atribuyéndose a la madre la custodia del niño, estipulándose un régimen de comunicación del menor con su padre.

Por su parte la demandada, Doña Estela , se mostró conforme con el divorcio peticionado, postulando la modificación de las medidas en su día acordadas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación, alegando que los alimentos fijados en ésta para el hijo de los litigantes, con las correspondientes actualizaciones, se cifran en la actualidad en 138 euros, cantidad cuya elevación se solicita dado que, según alega el demandante, ha aumentado sus ingresos, siendo titular de una Empresa con la que obtiene unos beneficios que cifra entre 6.000 y 6.500 euros mensuales. Diversamente ella en el momento de la separación trabajaba percibiendo unos ingresos mensuales de mil euros, con posterioridad, debido a la actitud el esposo, perdió su puesto de trabajo, haciéndolo en el momento de la contestación a la demanda en el sector de la hostelería, percibiendo 750 euros mensuales. A ello debe añadirse que ha sido diagnosticada de un tumor cancerígeno, por lo que previsiblemente deberá ser intervenida, hecho que le impedirá desarrollar su actividad laboral, por lo que solicita que dejen los alimentos de su hijo a cargo del demandante en 900 euros mensuales o, subsidiariamente, si los mismos no quedan acreditados se fijen en 500 euros mensuales.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia declarando haber lugar al divorcio de los litigantes y fijó la contribución del actor para los alimentos del hijo, en la actualidad de 11 años, en 600 euros mensuales. Frente a esta resolución interpuso el actor recurso de apelación, formulando impugnación el Ministerio Fiscal, el cual no compareció ante la Audiencia en el plazo establecido, por lo que se le tiene por decaído en la impugnación planteada.

SEGUNDO.- Pasando a examinar el recurso de apelación interpuesto por el actor, el mismo estima que debe ser revocada la sentencia de primera instancia, ya que trabaja como autónomo, para lo que precisó comprar un camión que es de segunda mano y de poco tonelaje, concretamente, se trata de un Mercedes modelo 2039 LS, y en eso consiste únicamente su empresa. En cuanto a las fincas de su propiedad incluida la casa, las adquirió por donación, como consta en autos, antes de la separación, concretamente en el año 2.001, además están gravadas con hipotecas, habiendo contraído un préstamo hipotecario de 93.000 euros para rehabilitar la casa donde reside. A ello se añade que el menor vive con su madre en el que fuera domicilio familiar, tratándose de una vivienda de protección oficial que lleva la demandada en arrendamiento en opción de compra, estudiando el menor en un colegio público. En cuanto a la Sra. Estela , en la actualidad ha dejado la hostelería trabajando en una empresa de lavandería, propiedad de su hermano.

La Sala, a la vista de la prueba practicada, ha de efectuar las siguientes precisiones: 1) Tratándose de alimentos del menor nos encontramos ante una cuestión de orden público, para cuya resolución el Tribunal debe tener en cuenta los medios del alimentante así como las necesidades del alimentista, siendo claro que las de un menor de 11 años por la propia evolución del mismo son superiores a las de un niño de cinco años, que era la edad del hijo en el momento de la separación. 2) Ciertamente se desconocen los ingresos actuales del recurrente, como también los que el mismo tenía en el momento de firmar el convenio regulador, mas no cabe ignorar el patrimonio del demandante y aunque éste ya existiera en el momento de la separación, su importancia no puede ser desdeñada, debiendo ser tenido en cuenta en esta resolución, como también debe valorarse que las fincas están gravadas con hipotecas, extremo que si bien constituye una carga, también evidencia que el demandante concertó varios préstamos hipotecarios por un conjunto global de 120.000 euros, a cuyo pago si hace frente mensualmente, es porque tiene ingresos suficientes como para afrontar las amortizaciones de aquéllos, sin que se haya probado que le ayudan a ello sus progenitores. Igualmente consta, por admisión del actor, que el mismo tiene un coche, si bien no figura en autos fecha de adquisición ni modelo. En cuanto a los ingresos de la Sra. Estela no ha resultado probado que la misma fuera sometida a ninguna intervención quirúrgica ni que haya dejado de trabajar, constando por la prueba practicada en 2ª instancia que actualmente está dada de alta en la Seguridad Social como trabajadora de una empresa de su hermano, empresa en la que trabaja en otros momentos con algún período seguido de prestación de desempleo, siendo la documental aportada en autos un finiquito de una empresa de diciembre de 2.007 por cuantía de 1.292,68 euros, siendo el período trabajado el de 21 días.

A la vista de estas circunstancias y teniendo en cuenta los gastos que habitualmente genera un menor de 11 años, se estima adecuado que el padre contribuya a sus alimentos con la cantidad solicitada por el Fiscal en el acto de la vista de 300 euros mensuales.

TERCERO.- Dado el acogimiento parcial del recurso, no procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Tener por decaído en la impugnación formulada al Ministerio Fiscal y estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Enrique contra la sentencia dictada en fecha quince de junio de dos mil siete por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de fijar en 300 euros mensuales la contribución del apelante a los alimentos de su hijo.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.