Sentencia Civil Nº 208/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 491/2007 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00208/2008

t6

C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27

Tfno.: 914931989/90/91/93; Fax: 91-4931996

N.I.G. 28000 1 7037490 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 491 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 38 /2006

Materia: Sociedades. Responsabilidad administrador.

Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 6 de MADRID

De: Jose Ángel

Procurador: MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

Contra: Luis Andrés

Procurador: ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA 208/08

En Madrid, a 10 de septiembre de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 491/2007, los autos del procedimiento nº 38/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Jose Ángel contra D. Luis Andrés , siendo objeto del mismo acciones de responsabilidad de administrador social.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Mª Rosario Fernández Molleda y el Letrado D. Tomás Murillo Guirado por D. Jose Ángel y el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque y el Letrado D. Francisco José Montiel Lara por D. Luis Andrés .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de enero de 2006 por la representación de D. Jose Ángel contra D. Luis Andrés , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se condenase al demandado " a reparar el daño causado en el patrimonio social como consecuencia de su actividad como Administrador Único de KAT MOBILIARIO SL, y en concreto, condene a D. Luis Andrés a restituir a KAT MOBILIARIO SL las cantidades a las que se ha hecho referencia en Fundamento Jurídico Material Tercero de la presente demanda, a saber:

114.883,47 euros (importe del Cheque de fecha 1 de enero de 2005 acompañado como documento número 11) cantidad que ha abonado "KAT MOBILIARIO, S.L." a "INDUSTRIAL CAMPORROSSO, S.L. (Sociedad Unipersonal)" en enero de 2005 cuando se resuelve el contrato de arrendamiento de las naves industriales D y E y que no responden mas que al posterior contrato de arrendamiento sobre dichas naves suscrito entre esta sociedad y BANCO DE SABADELL, S.A., con opción de compra a favor de "HATOS 2005, S.L."

143.318,27 euros que es la cantidad que ha abonado "KAT MOBILIARIO, S.L." a "INDUSTRIAL CAMPORROSSO, S.L. (Sociedad Unipersonal)" en concepto de ejercicio de la opción de compra de las naves D y E cuando finalmente no se ha producido dicho ejercicio, beneficiándose "HATOS 2005, S.L." del pago efectuado por aquella sociedad.

8.079,40 euros del importe de la factura (documento número 20) por la casa de madera que mando construir D. Luis Andrés en su domicilio personal y que ha sido satisfecha por "KAT MOBILIARIO, S.L."

5.999,52 euros el importe de la factura (documento número 21) por los billares que tiene D. Luis Andrés en su domicilio personal, y que ha sido satisfecha por "KAT MOBILIARIO, S.L."

1.267.739,91 euros como perjuicio derivado de la plusvalía que ha dejado de ganar "KAT MOBILIARIO, S.L." de las naves industriales D y E objeto de los contratos de arrendamiento financiero suscritos entre "INDUSTRIAL CAMPORROSSO, S.L. (Sociedad Unipersonal) y BANCO DE SABADELL, S.A., con opción de compra a favor de "HATOS 2005, S.L.".

Los importes de la renta que satisface "KAT MOBILIARIO, S.L." a "HATOS 2005, S.L." por el arrendamiento de las naves industriales D y E.

Así como al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento, ello salvo que se allane a la presente demanda."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 24 de abril de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Sra. María del Rosario Fernández Molleda, en nombre y representación de Don Jose Ángel contra Don Luis Andrés debo:

Primero: Absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos solicitados con la demanda.

Segundo: Las costas se imponen a la parte demandante".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Jose Ángel se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por D. Luis Andrés , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Admitida la aportación de prueba documental propuesta por ambas partes en esta segunda instancia, la vista pública del asunto se realizó con fecha 10 de septiembre de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, D. Jose Ángel , socio de KAT MOBILIARIO SL, insiste en esta segunda instancia en el ejercicio, al amparo del artículo 69 de la LSRL en relación con el artículo 134 del TR de la LSA , de la acción social de responsabilidad contra el administrador de dicha entidad, D. Luis Andrés . La apelación, en la que se reprocha al Juez de lo Mercantil la errónea valoración de la prueba practicada y lo desencaminado de sus conclusiones, imputa al demandado las siguientes conductas que el demandante entiende que han perjudicado a la entidad de la que es socio: 1º) la sustracción del patrimonio social de un derecho de opción de compra sobre unos inmuebles que habría pasado, costeándolo además KAT MOBILIARIO SL, a otra entidad de la que eran socios precisamente el demandado y su esposa; 2º) el incumplimiento de formalidades legales por parte del administrador respecto a las convocatorias y constitución de juntas y trascripción de acuerdos; y 3º) la adquisición de bienes para el disfrute particular del administrador cargando su precio a la entidad administrada.

Analizaremos cada uno de esos tres puntos, si bien queremos señalar desde ahora que damos aquí por reproducido, para no incurrir en innecesaria reiteración, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que no es sino el fruto de una racional valoración de la prueba practicada en el seno del litigio. La incorporación a esta segunda instancia de nuevas pruebas documentales, propuestas por ambas partes, sólo tiene como consecuencia que deba añadirse un hecho probado adicional, cuál es que el 1 de agosto de 2007 fueron otorgadas sendas escrituras públicas por las que se convino la subrogación de KAT MOBILIAIRO SL en la posición de HATOS 2005 SL respecto del arrendamiento financiero de las naves D y E de la parcela 2 del sector 112 del Parque Industrial Camporrosso, sito en Alcalá de Henares (Madrid), suscrito con el Banco de Sabadell.

SEGUNDO.- Las críticas que se vierten en el recurso respecto a la labor de valoración de la prueba realizada en la sentencia de la primera instancia no están justificadas, pues están guiadas por una visión parcial del conflicto en lo que, con acierto, no incurre, desde su mayor objetividad, el Juez de lo Mercantil. Éste realiza en su resolución una valoración completa de la prueba practicada y llega a unas conclusiones que, aunque no sean favorables a las tesis del actor, resultan razonables y merecen ser respaldadas por este tribunal.

El hecho de que algunos de los alegatos de la contestación no figuren respaldados por documentos previos a ella puede resultar significativo, pero no constituye, per se, motivo suficiente para estimar una acción de responsabilidad como la ejercitada si el demandado demuestra, merced a otros medios probatorios distintos del documental, que también gozan de respaldo legal (artículo 299 de la LEC ), la verosimilitud de sus alegaciones defensivas. La pequeña dimensión de una sociedad, aunque no exima de la obligación de llevar con cierto rigor la documentación que debe reflejar el funcionamiento interno de la entidad (significadamente las actas de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales), sí puede explicar que en ciertas ocasiones se prescinda de algunas formalidades, lo que en un futuro puede volverse contra el propio gestor que incurrió en tal omisión. Lo que conllevará la necesidad de que éste tenga que probar por otros medios, a veces con evidentes dificultades para ello, la existencia de un acuerdo social al respecto o la concurrencia de unas determinadas circunstancias conocidas en el seno de la entidad que determinaron el tenor de su conducta y que justificarían la realización de la misma. Ahí pueden entrar en juego las declaraciones testificales (artículos 360 y siguientes de la LEC ), como ha ocurrido en este caso, o incluso los documentos posteriores al inicio del proceso (articulo 270 de la LEC ), pudiendo ser objeto de valoración si éstos suponen una simple consecuencia de actuaciones anteriores o, por el contrario, un mero intento de argüir una excusa para eludir responsabilidades.

Tras haber visionado al acta audiovisual del juicio y haber revisado los documentos aportados por las partes estimamos que las declaraciones testificales aducidas por el juez en su resolución resultan fiables y no merecedoras de los reproches de parciales o de falaces que se vierten en el escrito de recurso. En primer lugar, porque no encontramos razones suficientes para desconfiar de los testimonios de personas que tienen un conocimiento directo de los hechos, como lo son la socia de KAT MOBILIARIO SL, Dª. Raquel , el director financiero de esta entidad, Don Jesús Luis , o su asesor jurídico D. Ildefonso , y que están vinculadas precisamente a la entidad que se beneficiaría de la acción ejercitada, con lo que no se atisba cuál podría ser su interés en perjudicar el éxito de la demanda, si ésta estuviera fundada. Por otro lado, las manifestaciones de los referidos testigos resultan coherentes con las declaraciones prestadas en el acto del juicio por otros, ajenos a la citada sociedad, como D. Bruno , representante de Industrial Camporrosso, empresa vendedora de los inmuebles, D. Ignacio , representante del Banco de Sabadell, entidad financiadora de la operación inmobiliaria que es objeto de controversia, o D. Pablo , auditor de KAT MOBILIARIO SL, lo que supone un respaldo a la fiabilidad de aquéllas, que además vienen a ser confirmadas por el tenor de los documentos que han sido incorporados a autos, los cuáles desvelan el devenir de la operación cuestionada tal como estaba prevista, según se indicaba en las declaraciones de aquéllos.

TERCERO.- Dado el tenor de las alegaciones vertidas en el escrito de recurso consideramos pertinente centrar el debate remarcando que la acción social de responsabilidad, con independencia de quién la ejercite (ya sea la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA ), tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante daños que hayan podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada (sentencias del TS de 4 noviembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 30 de enero de 2001 y 23 de febrero de 2004 ).

Lo que interesa, por tanto, en sede de la acción social de responsabilidad es la existencia de daño directo para la sociedad y no el que particularmente se haya podido causar en las expectativas de determinados socios o acreedores.

CUARTO.- Abordando ya la primera de las tres conductas reprochadas al demandado, constatamos que la actuación de éste respecto a la operación de arrendamiento con opción de compra de las naves industriales D y E de la parcela 2 del sector 112 del Parque Industrial Camporrosso, sito en Alcalá de Henares (Madrid), no puede generar la responsabilidad que se exige en la demandada porque no ha producido al patrimonio social de KAT MOBILIARIO SL el daño que en ella se afirmaba. En la demanda se simplificaba en demasía la problemática al presentar los hechos como un simple aprovechamiento de la posición de administrador de KAT MOBILIARIO SL para que ésta costease un derecho de opción de compra sobre unos valiosos inmuebles que habrían sido derivados a una entidad paralela, HATOS 2005 SL, constituida por el Sr. Luis Andrés y su esposa, de modo que los costes del negocio lo habrían sufrido la primera de las citadas entidades y los beneficios los habría disfrutado la segunda. Sin embargo, las declaraciones testificales de Dª. Raquel , también socia de KAT MOBILIARIO SL, de Don Jesús Luis , director financiero de dicha entidad, y de D. Ildefonso , asesor jurídico de la misma, permitieron comprender que la intervención de la entidad "HATOS 2005 SL", constituida al efecto por el demandado, tuvo por objeto impedir que KAT MOBILIARIO SL, que no había conseguido la financiación bancaria que pretendía para tan cuantiosa operación, quedase definitivamente al margen de la posibilidad de la compra que le interesaba de las naves industriales de Alcalá de Henares. Los citados testigos explicaron que el banco exigía a KAT MOBILIARIO SL unos avales personales (así lo confirmó además D. Ignacio , representante del Banco de Sabadell, que era la entidad a la que se solicitó la financiación de la operación) que ésta no consiguió, y no siendo una función propia del cargo de administrador que el Sr. Luis Andrés tuviera que prestar ese aval, pues ello suponía comprometer su patrimonio personal (algo que el demandante también rechazó en lo que a él afectaba, pues estaba, como el demandado, en su derecho de hacerlo), se instrumentó la operación por medio de la citada "HATOS 2005 SL", que sí obtuvo la financiación bancaria necesaria y se erigió en titular formal del arrendamiento financiero, lo que el Sr. Luis Andrés no tenía inconveniente en avalar por ser una entidad de la exclusiva propiedad de él y de su mujer (lo que dejaba su patrimonio al margen de los riesgos que podía suscitar la conflictiva situación suscitada en KAT a raíz del anuncio del demandante de que iba a dejar su puesto de director comercial y se iba a marchar a una empresa de la competencia). Entretanto KAT MOBILIARIO SL, en cuyo seno todos estaban al tanto de la finalidad de la operación, permaneció en el disfrute del inmueble, como era su interés, costeando, como es lógico, el precio del arrendamiento. Podemos afirmar, por tanto, tras escuchar todos los testimonios citados, los cuáles resultan congruentes entre sí, que no se trataba de que KAT MOBILIARIO SL costease la derivación del negocio a "HATOS 2005 SL", pues aquella recuperó el precio de la fianza prestada en su momento al arrendador (documento nº 10 de la demanda y declaración del auditor de KAT MOBILIARIO SL, D. Pablo ) y no afrontó los costes inherentes a la pérdida de la opción que no estaba en condiciones de pagar (pues los pagarés que había en su momento entregado para satisfacer, a su vencimiento, su

precio no se cobraron por la entidad vendedora, que, al reconducirse la operación, procedió a devolverlos, como confirmó el testigo D. Bruno , representante de Industrial Camporrosso, empresa inicialmente arrendadora y luego vendedora de los referidos inmuebles, y puede constatarse además en autos donde figuran rotos los ejemplares de dichos efectos mercantiles - documentos nº 3 y 4 de la contestación). La finalidad perseguida era que KAT MOBILIARIO SL pudiera retomar la titularidad de la opción de compra cuando desaparecieran las trabas a la financiación por parte del banco. Y esto no sólo era un desideratum de los socios de esta entidad, sino que, como se ha demostrado, ha acabado materializándose en las escrituras públicas aportadas en esta segunda instancia con el escrito de oposición al recurso de apelación a las que antes se ha hecho referencia. Por lo que KAT MOBILIARIO SL ni ha perdido las cantidades que se afirmaban en la demanda ni ha sufrido el daño que se señalaba en ella. Ha desembolsado, eso es cierto, el importe de la renta mensual del alquiler de la nave, lo que resultaba lógico pues la estaba ocupando y disfrutando, y además ha podido acceder finalmente, merced a la señalada dinámica, al derecho de opción de compra sobre el inmueble, tal como era su interés. No existe sustento, por lo tanto, para la acción social de responsabilidad que se preconizaba en la demanda.

No contradice esta conclusión el mero hecho de que en el acta de la junta general de KAT MOBILIARIO SL de 28 de junio de 2005 conste la manifestación de su administrador, ante una pegunta realizada sobre la marcha, en el sentido de que las naves industriales no pertenecían a dicha entidad, ya que debe entenderse que se refería, como a continuación precisó el director financiero de la entidad, a que ya no disponía entonces, lógicamente como consecuencia de la operación antes explicada, de ese derecho de opción de compra. Ello con independencia de si debió o no reflejarse de otro modo la suerte de tal derecho en las cuentas del ejercicio 2004, que no es el problema que aquí nos ocupa, pues lo relevante es que no se trató de un expolio a KAT MOBILIARIO SL ya que, como se ha dicho, no resultó perjudicial para ésta que se actuase de tal modo, puesto que merced a la operativa descrita pudo seguir disfrutando, sin esfuerzo económico adicional al pago de la renta (que no consta, aunque coincidiese con el precio del leasing inmobiliario, que fuese desmedida), del inmueble que necesitaba para el desarrollo de su actividad y en el que ya había realizado inversiones en infraestructura; y además ha acabado siendo para ella una actuación muy beneficiosa, pues ha podido recuperar, merced a ella, un derecho de opción de compra que, de otro modo, por falta de financiación bancaria, hubiera podido en su momento perder definitivamente.

QUINTO.- En lo referente al segundo reproche de que es objeto el demandado, en concreto, haber incumplido obligaciones formales que incumben al administrador en materia de convocatoria de juntas generales y de formalización en el libro de actas de los correspondientes acuerdos, basta con señalar que aún admitiendo que no habría mediado excesivo rigor por su parte a ese respecto y que tal omisión no resultaría excusable pese a la escasa dimensión de la entidad, lo que no podemos derivar de ello es que en el presente caso se haya podido generar precisamente por ese motivo a la entidad administrada los daños económicos a los que se aludía en la demanda.

Cuando el recurrente, en un denodado intento por dotar de sustento jurídico a su pretensión, argumenta en su escrito de apelación que la falta de convocatoria en forma de las juntas generales (discutiendo su validez en concepto de universales, a tenor del artículo 48 de la LSRL ) y la omisión de trascripción de algunos acuerdos al libro de actas habrían tenido como consecuencia impedirle la actividad fiscalizadora inherente a su condición de socio e interferido en el ejercicio de sus derechos, está abandonando el ámbito de la acción social de responsabilidad, que fue la ejercitada en la demanda, para incidir en deficiencias que podrían haber justificado la interposición de acciones individuales de responsabilidad (artículo 69.1 de la LSRL en relación con el artículo 135 del TR de la LSA ), por los perjuicios que a él personalmente se le hubieran podido causar por parte del demandado, o incluso de impugnación de acuerdos sociales (artículo 56 de la LSRL ) por causa de su irregular adopción, que no fueron, sin embargo, las emprendidas en este proceso y, por tanto, quedan, en sede de éste, al margen de posible enjuiciamiento por este tribunal.

SEXTO.- Más cuestionable podría resultar el tercero de los comportamientos que motiva la demanda, consistente en el hecho de que el demandado hubiera estado cargando a la sociedad administrada el coste de determinados bienes para su disfrute particular (una construcción de madera y unos aparatos recreativos que se instalaron en su chalet - documentos nº 20 y 21 de la demanda) que fueron facturados a KAT MOBILIARIO SL. Si tal comportamiento careciera de lícita justificación estaríamos ante un supuesto evidente de responsabilidad del administrador por haberse aprovechado del patrimonio de la entidad administrada.

Sin embargo, los testimonios del director financiero de KAT, Don Jesús Luis , y de la socia de esta entidad Dª. Raquel , que manifestó que se ocupaba además de la llevanza de nóminas, señalaron al respecto que era habitual en KAT MOBILIAIRO SL la realización de pagos en especie a socios y trabajadores, cualidades ambas que también reunía el demandado, sobre todo por razón del cumplimiento de objetivos.

Pretende el recurrente sembrar desconfianza en este tribunal respecto a dichos testigos. Sin embargo, no encontramos razón suficiente para cuestionar su verosimilitud, dado el conocimiento privilegiado que de tal operativa pueden tener tanto el director financiero de la entidad como, sobre todo, quién es, junto con demandante y demandado, la tercera socia de KAT MOBILIAIRO SL, careciendo de sentido que ésta prefiriese consentir un perjuicio a la sociedad que supondría, indirectamente, actuar en contra de sus propios intereses como partícipe que es en la misma. Además, data de la misma época una importante operación con el organismo Madrid 112, al que se facturó entonces por una importante cuantía (documento nº 57 de la contestación), lo que podría explicar la asignación de tal retribución en los términos explicados por los referidos testigos.

Media asimismo constancia documental en autos de que tal operativa se había aplicado no sólo a favor del demandado, sino también del propio actor (documentos nº 59 a 68 de la contestación), lo que permite despejar posibles sospechas respecto a la regularidad de tales cargos y avala la conclusión absolutoria alcanzada por el juez de la primera instancia. Si la repercusión de esos costes a la sociedad tenía causa justificada, en concreto la retribución de los servicios a ésta prestados, como era habitual en la entidad en estos casos, no puede ser motivo suficiente para la incursión en responsabilidad por parte del demandado.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas con su apelación, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 38/2006 del que este rollo dimana. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.