Sentencia Civil Nº 208/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 55/2009 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00208/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 55 /2009

SENTENCIA NUMERO. 208/2009

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a tres de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Proced. Ordinario nº 17/08, Rollo número 55/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón; entre partes, como apelante y apelado EXCAVACIONES ALLENDE S.L. representado por el Procurador Don FERNANDO LORENZO ALVAREZ bajo la dirección letrada de Don ANGEL TOSAL GARCIA, como apelante y apelado DICAMINOS S.L., representado por el Procurador Doña INES UCHA TOME bajo la dirección letrada de Don CARLOS FELGUEROSO JULIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Lorenzo Alvarez, en nombre y representación de de la entidad mercantil " Excavaciones Allende S.L. ( JARDINOR ) contra la también mercantil " Dicaminos S.L. " representada por la Procuradora Dª Ines Ucha Tomé, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a " Dicaminos S.L: " a satisfacer a " Excavaciones Allende S.L. ( JARDINOR ) " la cantidad de siete mil quinientos veintiseis euros con quince céntimos ( 7.526,15 ? ) que le debe más los intereses por ella generados contados desde la fecha de la interpelación judicial. 2º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de EXCAVACIONES ALLENDE S.L., así como por la representación de la entidad DICAMINOS S.L., se interpuso recurso de apelación y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la celebración de la vista.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se centra en la aplicación de la exceptio non rite y la compensación que de dicha excepción pretende extraer la demandada de la que resulta que a su juicio, no existe la deuda a que se refiere la demanda y estimada parcialmente por la sentencia en cuantía de 7.526 ,15 euros, mientras que la impugnación del actor atiende a dos capítulos: los intereses y gastos de recobro que autoriza a imponer la ley 3/04 , omitidos por la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En ordena la primera de las cuestiones debatidas la sentencia apelada recoge y aplica correctamente los criterios y normas reguladoras del onus probandi, que afectan a tal excepción y sobre los que esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2006 ha declarado, - " Al respecto, conviene en primer término precisar, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una " exceptio non rite adimpleti contractus ", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno ( configurador de la " exceptio non adimpleti contractus " ), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que " el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ) ......", señalando igualmente dicha sentencia con cita de la del Tribunal Supremo de 17d e noviembre d e 2004 que "... dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo irrescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía. "... Dicha doctrina obliga al rechazo de la tesis del impugnante en el supuesto enjuiciado porque la parte no ha probado la realidad de los defectos, que pudo acreditarlo mediante un pericial u otro tipo d e prueba fehaciente ajena a sus propias certificaciones y a las manifestaciones de sus empleados sobre los defectos de la obra ejecutada por la demandante. Señala el demandado que era inútil proponer una pericial dado el tiempo transcurrido desde la recepción de la obra y al haber ejecutado a su costa obras sustitución y reparación de lo mal ejecutado por la actora, pero lo cierto es que antes de llevar a cabo tales obras pudo y debió el apelante constatar y dejar acreditado mediante fotografías u otros datos o llevar a cabo una pericia propia que acreditase los defectos, que no sin más no se demuestran con la sola prueba testifical practicada; defectos que la pericial judicial no refleja, señalando que la totalidad de la obra contratada ha sido ejecutada. En cuanto a la declaración del testigo, nada aclara sobre este extremo, pues intervino en el año 2008 a los solos efectos de plantar el arbolado ya deducido de la reclamación, sin participar en las labores de reparación de las deficiencias que se invocan, de manera que nula relevancia tiene su testimonio sobre este punto. Además de lo anterior debe señalarse que la compensación de cantidades que invoca el demandado, atienentes a la exceptio non rite viene limitadas a los partes de obra para reparar baches y demás deficiencias que detalla en la contestación ( documentos 31 y siguientes ) y los materiales adquiridos para dicha reparación ( documentos 45 y siguientes ), cantidades todas ellas que ascienden a un total de 7526,15 euros. Es por ello que las facturas y el pagaré acompañados al acta previa y al acto del juicio correspondientes a los gastos derivados de la replantación de los árboles, para los que fue contratada la empresa que representa al testigo, no pueden alterar el objeto de debate en la litis y como tal debieron ser inadmitidos en puridad procesal, toda vez que ni forman parte de la compensación aducida en el momento procesal oportuno para ello, ni se han reclamado en vía reconvencional, y si como alega la parte, no pudieron serlo en su momento al liquidarse con posterioridad a la contestación, - instante en el no se cumplía el requisito de hallarnos ante deudas recíprocas y líquidas ( artículo 1196 Código Civil ) -, su reclamación debe instarla el demandado, si lo estima oportuno, fuera del presente procedimiento, sin que afecte ni pueda analizarse el valor de tales documentos y pagos en la presente litis, debiendo desestimarse pues el recurso de la entidad demandada.

TERCERO.- En relación con el recurso del demandante, en primer término hemos de señalar que frente al alegato de la contraparte, el mismo cumple las exigencias del artículo 457 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al dictarse contra la omisión de la condena al pago de intereses y costas, pues al no pronunciarse la sentencia sobre su petición inicialmente y rechazar el complemento, tal omisión supone de facto el rechazo del petitum en este punto y contra él, lógicamente cabe interponer el recurso y designar dicho pronunciamiento negativo en fase de preparación como objeto de aquella. Sobre los intereses de la Ley 3/2004, ha de tenerse en cuenta que el artículo 3 de dicha norma dice que: será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas..., como ocurre en el caso enjuiciado, por lo que esta Sala, a diferencia del supuesto contemplado por la sentencia de 30 de diciembre de 2008 en la que los intereses se reclamaban en el seno de una relación entre el dueño de la obra y el contratista principal, no contemplada expresamente ni incluida prima face en el ámbito de aplicación que fija el artículo 3 de la Ley 3/2004 , estima que la relación Inter partes se enmarca dentro del ámbito de aplicación de dicho cuerpo legal, pero para ello se exige que se den los restantes requisitos normativos, entre ellos el cumplimiento por el solicitante de la totalidad de sus obligaciones contractualmente asumidas ( artículo 6 ), tal y como la Sala declaró en la sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2008 ; Obligaciones que no ha cumplido en su integridad el demandante al deducirse parte de la cantidad reclamada como consecuencia del incumplimiento por el actor, relativo al conjunto de árboles muertos no aceptados por el dueño de la obra, que son minorados de la deuda, con cuya rebaja se aquieta el accionante. Tampoco puede comprenderse dentro de la condena, el pago de los gastos judiciales que corresponden al inicial procedimiento monitorio, so pena de desvirtuar la condena en costas que se sustenta a los requisitos legales del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que la inclusión de las minutas por los procedimientos judiciales no puede incluirse en la condena sin un pronunciamiento específico y en la expresión gastos de recobro que emplea el artículo 8 , no cabe comprender partidas que integran las costas o los gastos judiciales conforme los artículos 241 y 242 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino otros gastos extrajudiciales que se hayan hecho para intentar la satisfacción del crédito como muy bien indica la sentencia apelada, cuya confirmación procede.

CUARTO.- Desestimados los recursos, se imponen las costas a los apelantes ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad EXCAVACIONES ALLENDE S.L., así como el interpuesto por la representación de la entidad DICAMINOS S.L., contra la sentencia de fecha 2 de Septiembre de 2008 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en Autos de Proced. Ordinario nº 17/08 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a los apelantes

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.