Sentencia Civil Nº 208/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 390/2008 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00208/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 390/2008

Materia: Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 137/2006

Parte recurrente: HERMANOS VILANOVA, S.A.

Parte recurrida: Enriqueta

SENTENCIA 208/09

En Madrid, a 24 de julio de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 390/2008, los autos del procedimiento nº 137/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, el cual fue promovido por Dª Enriqueta contra HERMANOS VILANOVA, S.A., sobre impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, por la apelante HERMANOS VILANOVA, S.A., el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona y el Letrado D José María Cabrales Acosta, y por la apelada Dª Enriqueta , la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y el Letrado D. Luis Argüello Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de marzo de 2006 por la representación de Dª Enriqueta , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que tuviese por formalizada "demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de HERMANOS VILANOVA, S.A. celebrada el trece de febrero de dos mil seis y, previa la legal tramitación dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare la nulidad de la Junta y de todos los acuerdos adoptados en ella por sus inválidas convocatoria y constitución o, subsidiariamente, declare la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos segundo a quinto, cuarto, sexto, séptimo y octavo del orden del día, ordenando la inscripción de la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto afecta a acuerdos inscribibles, en el Registro Mercantil de la provincia y la publicación de extracto de la sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de la condena al pago de las costas causadas en esa instancia, con expresa declaración de su mala fe a los efectos legales oportunos".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de julio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente: "Que debo de estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Cayeta Zulueta Luchsinger, en representación de Dª Enriqueta titular del 45,19% del capital social de la mercantil HERMANOS VILANOVA, S.A., contra dicha sociedad, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Esther Muñoz Gómez y, en su consecuencia, debo declarar y DECLARO nula la Junta de 13 de febrero de 2006 y por ende los acuerdos allí alcanzados, por sus inválidas convocatoria y constitución; y se ordena la inscripción de la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto afecte a acuerdos inscribibles, en el Registro Mercantil de la provincia y la publicación de extracto de la sentencia en el Boletín oficial del Registro Mercantil. Con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de HERMANOS VILANOVA, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición por parte de Dª Enriqueta , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 16 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento la parte actora y aquí apelada solicitaba que se declarase la nulidad de la junta general de la entidad demandada celebrada el trece de febrero de dos mil seis, así como de todos los acuerdos adoptados en ella, reputando nulas tanto la convocatoria como la constitución de la misma por los siguientes motivos: 1) Por lo que se refiere a la convocatoria: 1.1) Defectuosa constitución del consejo de administración que acordó convocar la junta, por falta de citación y consiguiente inasistencia de uno de sus miembros. 1.2) Alteración en el anuncio de la convocatoria de lo acordado en el consejo de administración convocante en relación con el lugar de celebración y el orden del día. 1.3) Omisión en el anuncio de la convocatoria de la referencia al derecho de los socios a examinar y obtener copia de los documentos relativos a las cuentas del ejercicio ecónomico 2004 que se sometían a la aprobación de la junta. 2) Por lo que se refiere a la constitución: 2-1) Vulneración del derecho de información de los socios, al no haberse facilitado a la parte actora la información correspondiente a las cuentas anuales que habían de someterse a la aprobación de la junta ni el informe justificativo de la ampliación de capital que figuraba como punto séptimo del orden del día. 2-2) Defectuosa formación de la lista de asistentes, al atribuirse en la misma a la actora la titularidad de 35.123 acciones, en vez de las 47.094 acciones de las que es realmente titular. Subsidiariamente la parte actora solicitaba que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en relación con los puntos segundo a quinto, sexto, séptimo y octavo del orden del día.

La sentencia impugnada, estimando el petitum principal de la demanda, declaró nula la junta de referencia y los acuerdos en ella adoptados "por sus inválidas convocatoria y constitución", sin entrar a examinar la petición subsidiaria, con fundamento en los siguientes hechos probados: 1) La demandante es propietaria de 47.094 acciones de la mercantil demandada, representativas del 45,19 % del capital social, debiéndose considerar nulo el contrato de fecha 15 de mayo de 1996 (documento nº 5 de los aportados con el escrito de contestación), por virtud del cual la demandante vendió a su madre, Dª Ascension , las 12.000 acciones de las que por aquel entonces era titular la primera, por ser un contrato simulado, celebrado con la sola intención de crear una apariencia a efectos de preservar el patrimonio de la demandante. 2) La junta general cuyos acuerdos se impugnan fue convocada por medio de anuncio publicado en el BORME y en el Diario de Madrid, Cinco Días, prescindiéndose de la convocatoria por medio de comunicación escrita individualizada, mecanismo este expresamente contemplado en los estatutos y que había venido siendo utilizado hasta ese momento, "en claro intento de que la convocatoria fuera inadvertida por la demandante". 3) D. Mario , quien figura en el Registro Mercantil como consejero de la entidad demandada, no fue convocado a la sesión del consejo de administración que acordó convocar la junta general cuyos acuerdos son objeto de controversia.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación la parte apelante denuncia que la resolución recurrida incurre en vicio de incongruencia extra petium al pronunciarse sobre la nulidad del contrato de fecha 15 de mayo de 1996 al que se hizo referencia anteriormente, alegando que tal pronunciamiento no se corresponde con ninguna de las pretensiones deducidas por las partes y que este extremo resulta intrascendente para la elucidación de las cuestiones suscitadas en el pleito.

Como se desprende de las actuaciones, la cuestión relativa a los efectos que debieran reconocerse al contrato mencionado constituyó una de las cuestiones nucleares de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Este punto resultaba, por ende, de necesaria decisión previa, en cuanto directamente determinante de la admisibilidad de una de las causas de nulidad de los acuerdos sociales impugnados expresamente invocada en el escrito de demanda, a saber, la defectuosa constitución de la junta por no formarse correctamente la lista de accionistas, al atribuirse en la misma a la demandante la titularidad de un número de acciones inferior al que, según su apreciación, realmente le corresponden, con incidencia en la válida conformación de la voluntad social. Debemos, pues, concluir que nos encontramos ante una cuestión explícitamente incorporada al debate procesal y ciertamente relevante para la decisión de la litis.

Ahora bien, una cosa es que el juzgador a quo deba conocer de esta cuestión y decidir sobre ella a los solos efectos prejudiciales, como antecedente necesario para la resolución sobre la procedencia de los pedimentos formulados en la demanda y sin que dicha decisión surta efecto fuera del propio proceso, y otra cosa bien distinta es que tal decisión se convierta de forma más o menos explícita en parte integrante del fallo (alcanzándole así el efecto de cosa juzgada), que es lo que aquí acaece al reputarse en el mismo a la demandante "titular del 45,19% del capital social" de la entidad demandada, sin que tal declaración haya sido solicitada en el petitum de la demanda. Al hacerlo así, la sentencia impugnada incurre en el vicio denunciado, pudiéndose traer a colación, por todas, como indicativas de lo que constituye jurisprudencia pacífica en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009 , a cuyo tenor: "El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencias de 3 de Diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992, 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994)»- Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -.", y la de 27 de mayo de 2009 que señala: ·La congruencia es la relación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia. Así ha sido tradicionalmente definido por la Jurisprudencia en sentencias de 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007 y 4 de abril de 2008 , entre las más recientes. Por otra parte, se entiende por incongruencia extra petita aquella en la que se produce un cambio en la petición contenida en el suplico, de suerte que no existe coincidencia entre el petitum y el fallo, al concederse en este último cosa distinta de la solicitada - Sentencias de 13 de mayo de 2002, de 29 de septiembre de 2006 y 17 de noviembre de 2006 ".

Como corolario de todo lo expuesto, el motivo de impugnación ha de ser estimado, con los efectos que más adelante se especificarán.

TERCERO.- En su segundo motivo de impugnación la parte apelante combate la apreciación del juzgador a quo de que el tantas veces mencionado contrato de 15 de mayo de 1996 es nulo. Defiende la parte impugnante que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta, sino de nulidad relativa que encubre una donación, la cual habría de reputarse válida y eficaz entre las partes, lo que, a la postre, conduciría a estimar que la demandante habría perdido la titularidad de las acciones que constituyeron su objeto.

Este motivo de impugnación no puede ser acogido. Como pone de manifiesto la parte actora y aquí apelada en su escrito de oposición al recurso, en este alegato subyace la pretensión de alterar los términos en que quedo fijada la litis introduciendo de forma extemporánea una cuestión nueva, lo que determina sin más su rechazo. Ítem más, la parte apelante hace supuesto de la cuestión al partir de aseveraciones que se enfrentan con la constatación de hechos probados que realiza el juzgador a quo sin especificar las razones que le llevan a combatir la apreciación probatoria realizada por este último a partir del conjunto de la prueba obrante en autos, limitándose a valorar de la forma que a esta parte interesa el documento en que quedó reflejado el contrato reputado nulo, con argumentos de escasa razón suasoria y sin referencia probatoria alguna que, frente a lo mantenido por el juzgador de primera instancia, apuntale su criterio.

CUARTO.- El tercer motivo de impugnación articulado en el escrito del recurso se fundamenta en la infracción del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas y doctrina aplicativa de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así como en la errónea interpretación de los estatutos de la mercantil demandada por parte del juzgador de instancia, al considerar este que la forma en que se efectuó la convocatoria de la junta en que se adoptaron los acuerdos sociales en debate determina la invalidez de dicha convocatoria. Sin embargo, en su escrito de impugnación del recurso la parte apelada asume expresamente la corrección formal de la convocatoria, aduciendo que las alegaciones contenidas en el escrito de demanda en relación con el no envío a los socios de comunicación escrita individualizada (pauta seguida para la convocatoria de las juntas generales de la sociedad demandada hasta el momento de convocarse la que es objeto de impugnación en este proceso) estaban ordenadas exclusivamente a la apreciación de mala fe en la actuación de la demandada a efectos de su condena en costas, para terminar negando que la sentencia impugnada haga de este extremo fundamento de la declaración de nulidad de la convocatoria.

A la luz de cuanto antecede, se hace preciso examinar en primer lugar si existe base en la sentencia apelada para poder impugnarla por este motivo, esto es, si la declaración de invalidez de la convocatoria que se efectúa en el fallo comprende también esta causa. A este respecto cabe observar que, a diferencia de lo que ocurre con la falta de citación de D. Mario (fundamento jurídico segundo, hecho probado tercero), el juzgador de primera instancia no concluye de forma explícita que las anomalías a su juicio producidas en la forma de efectuar la convocatoria den lugar a la nulidad de la junta. Ello no obstante, a la hora de describir la forma en que se efectuó la convocatoria, el correspondiente apartado de la sentencia impugnada (fundamento jurídico segundo, hecho probado segundo) comienza diciendo: "En cuanto a la nulidad de la convocatoria publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. y Diario de Madrid, Cinco Días.", y, tras indicar que la convocatoria se hizo contradiciendo la norma estatutaria que había regido hasta entonces, concluye: ". en claro intento de que dicha convocatoria fuera inadvertida por la demandante". Por otra parte, el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, al enumerar los preceptos que resultan de aplicación al caso, incluye los artículos de los estatutos sociales relativos a la forma de convocar las juntas generales (artículos 12 y 13 ). Todo ello ha de llevar, en apreciación de conjunto, a la conclusión de que, en efecto, con independencia de que la parte actora no hiciera de ello fundamento de su pretensión impugnatoria, la declaración de invalidez de la convocatoria contenida en el fallo de la sentencia apelada se fundamenta no sólo en la defectuosa constitución del consejo de administración convocante (extremo que constituye el objeto de otro motivo de impugnación que queda por examinar), sino también en la forma en que dicha convocatoria se llevó a cabo. Existe, por lo tanto, base para que la parte apelante pudiese formular el motivo de impugnación.

Entrando a examinar la procedencia del recurso en este concreto particular, a la luz de cuanto alega la propia parte apelada ha de concluirse que la sentencia de primera instancia incurrió en una suerte de incongruencia extra petita, pues la validez de la forma en que se llevó a cabo la convocatoria de la junta nunca fue propiamente objeto de impugnación. Por otra parte, es de observar que la regularidad de la convocatoria en este punto no fue objeto de denuncia por parte del representante de la actora al tiempo de celebrarse la junta, lo que operaría en cualquier caso como factor obstativo a la prosperabilidad de una pretensión impugnatoria que se fundamentase en un vicio de este tipo. Como ya tiene declarado esta Sala (Sentencias núm. 17/2006, de 9 de marzo y 294/2008, de 1 de diciembre ), cuando las infracciones legales que fundamentan una acción de impugnación de acuerdos sociales se refieren a las normas que regulan la convocatoria, la constitución o la celebración de la junta societaria, es reiterada la jurisprudencia que exige, en aras del respeto al principio de buena fe, que el socio lo manifieste en el momento de la constitción de la junta o, de referirse la infraccion a algún extremo acaecido durante su celebración, que lo manifieste cuando la infracción legal se produjo (SSTS de 29 de septiembre de 1971, 12 de mayo de 1976, 4 de abril y 12 de mayo de 1978, 9 de mayo de 1986, 6 de febrero de 1987, 30 de abril de 1988, 17 de febrero de 1992, 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras). Por todo ello, el motivo de impugnación ha de ser estimado.

QUINTO.- En su cuarto motivo de impugnación la parte apelante se alza contra el pronunciamiento de la sentencia relativo a la defectuosa constitución del consejo de administración convocante por falta de citación y consiguiente inasistencia de D. Mario , como vicio determinante de la nulidad de la convocatoria de la junta. Aduce la parte apelante como fundamento de su impugnación que, a pesar de seguir figurando como consejero en el Registro Mercantil, D. Mario ya no formaba entonces parte del consejo de administración al haber dimitido de su cargo con anterioridad, según resulta del contrato de fecha 11 de octubre de 2004 aportado por la parte actora como documento nº 5, cuya cláusula 6.1 reza: " Mario ) en este acto presenta su dimisión como Consejero del Consejo de Administración de HERVISA. Los socios en este acto aceptan la dimisión y se comprometen a proceder a su formalización en el Registro Mercantil en un plazo máximo de un mes desde la fecha de otorgamiento del presente documento".

Según consolidada jurisprudencia, en el supuesto de renuncia o dimisión de administradores societarios, la inscripción registral no tiene carácter constitutivo (SSTS de 22 de marzo y 4 de julio de 2007 , y las citadas en ellas, entre otras). Por otra parte, habida cuenta de la naturaleza de la prestación debida por los administradores, corresponde a estos la facultad de desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido conferido, si bien el ejercicio libérrimo de dicha facultad ha de entenderse sometido a ciertos condicionantes, tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal: en cuanto a lo primero, porque cuando, como consecuencia de la renuncia, el órgano de administración queda inoperante, un mínimo deber de diligencia exigible por razón del cargo que el renunciante venía ejerciendo le obliga a continuar en el ejercicio del mismo hasta que la sociedad haya podido adoptar las disposiciones necesarias para proveer a tal situación; en cuanto a lo segundo, porque la renuncia ha de hacerse efectiva mediante una declaración de voluntad recepticia, ya que ha de llegar al órgano social destinatario de la misma para que produzca efectos, pero nada más.

La proyección concreta de los anteriores razonamientos sobre el caso que nos ocupa determina la prosperabilidad del motivo de impugnación en examen, toda vez que el referido contrato de fecha 11 de octubre de 2004 (reconocido como auténtico por las dos partes) fue suscrito, además de por D. Mario , por los restantes socios de la entidad demandada (la demandante, otros dos hermanos y la madre), todos ellos miembros del consejo de administración (de hecho, de los seis consejeros existentes, sólo uno no concurrió al otorgamiento del citado contrato), interviniendo expresamente la madre y los dos hermanos de la demandante en su propio nombre y derecho y, simultáneamente, en nombre y representación de HERMANOS VILANOVA, S.A., sin que, por otra parte, quepa entender que la renuncia de D. Mario determinase riesgo alguno para la operatividad del consejo de administración, pues los estatutos sociales (artículo 18º ) establecen que el consejo ha de contar con un mínimo de tres miembros, límite que, aún después de la renuncia de D. Mario , se respetaba, estando facultado cualquiera de los consejeros a solicitar la convocatoria del consejo para el nombramiento de suplente (artículos 19º y 20º de los estatutos).

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las causadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de HERMANOS VILANOVA, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el procedimiento 137/2006 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en los siguientes extremos:

2.1. La declaración de que Dª Enriqueta es titular del 45,19% del capital social de la mercantil HERMANOS VILANOVA, S.A, y

2.2. La declaración de nulidad de la junta general de HERMANOS VILANOVA, S.A. de 13 de febrero de 2006 y de los acuerdos allí alcanzados por invalidez de la convocatoria.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, y en consecuencia:

3.1. Se mantiene la declaración de nulidad de la junta general de HERMANOS VILANOVA, S.A. de 13 de febrero de 2006 y de los acuerdos en ella adoptados.

3.2. Se mantiene la imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.