Sentencia Civil Nº 208/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 308/2008 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 308 / 2008.

JUICIO ORDINARIO Nº 544 / 2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 - REUS

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DÑA. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 10 de junio de 2.009.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Fermina representada en esta instancia por la Procuradora Sra. Amposta Matheu y defendida por el Letrado Sr. Guillén García, contra la sentencia de 26 de marzo de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Reus, juicio ordinario núm. 544/2007, siendo parte demandante D. Abelardo representado por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistido por la Letrada Sra. Pérez Galí, y parte demandada la ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO. Que estimando la demanda interpuesta por D. Abelardo , representada por el Procurador de los Tribunales Dª Rosa Monné Tost, y asistida por el Sr. Letrado Dª Dolors Pérez Galí; contra Fermina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcelo Cairo Valdivia, y asistida por el Sr. Letrado D. Miguel Angel Guillén García, DEBO DECLARAR Y DECLARO la INEFICACIA DEL LEGADO por incumplimiento de la condición impuesta, otorgado por los causantes en favor de la demandada respecto del inmueble planta NUM000 , puerta NUM000 , de la casa sita en Cambrils ( RAMBLA000 , nº NUM001 ), debiendo retrotraerse el bien legado a la masa hereditaria, CONDENANDO A LA DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACION.

En cuanto a las costas, se impondrán a la parte demandada."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Fermina en base a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos.

TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de DÑA. Fermina el presente recurso alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba.

Para una adecuación resolución del presente recurso de apelación es preciso hacer referencia, con carácter previo, a los hechos que resultan acreditados para, a continuación, analizar las acciones y peticiones efectuadas con la demanda y los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada:

I)Hechos acreditados documentalmente:

- Los cónyuges D. Abelardo y Dña. Celsa (padres del actor), en fecha 4 de diciembre de 1.998 celebraron contrato privado con su sobrina la demandada DÑA. Fermina por la que le cedían gratuitamente 'y sin pago de renta ni merced alguna' el uso, con entrega de llaves, de la vivienda sita en Cambrils, RAMBLA000 , núm. NUM001 , planta NUM000 , puerta NUM000 , 'condicionando dicha entrega a que efectivamente atienda hasta el fallecimiento del último de los citados consortes' (folio 26 anverso y reverso), siendo importante destacar que dicha vivienda pertenecía única y exclusivamente a la Sra. Celsa , como así se declara expresamente en el propio documento.

- Dña. Celsa otorgó el día 12 de diciembre de 1.998 testamento abierto (número de protocolo 3.192), en el que en su cláusula segunda expresaba: "Lega a su sobrina, doña Fermina ... el piso ubicado en la planta NUM000 , puerta NUM000 , de la casa sita en Cambrils ( RAMBLA000 , número NUM001 ), e impone la condición a la persona que llegue a ser legataria, de cuidar a la testadora y a su esposo, en todo lo que les sea necesario hasta el momento del fallecimiento de ambos" (folios 22 y 23).

- D. Abelardo otorgó el mismo día 12 de diciembre de 1.998 testamento abierto (número de protocolo 3.193) en el que constaba la cláusula segunda con el mismo contenido que el establecido en el testamento de su esposa Dña. Celsa (folios 20 y 21).

- En fecha 2 de junio de 2.000, DÑA. Celsa donó en escritura pública a su sobrina DÑA. Fermina , quien en ese acto aceptó y adquirió, la finca objeto de litigio, expresándose en la misma: "La transmisión de la propiedad no se producirá hasta la muerte de la donante, y la donación quedará sin efecto por revocación, enajenación o legado de los bienes o herencia que los comprenda. // La donataria se obliga a cuidar y atender personalmente a la donante hasta su muerte" (folios 169 a 177).

- DÑA. Celsa falleció el día 29 de agosto de 2.004 (folio 18).

- D. Abelardo falleció el día 24 de noviembre de 2.004 (folio 19).

II)Acciones y peticiones efectuadas con la demanda:

La parte actora, con una técnica jurídica cuestionable por su absoluta falta de claridad en la manifestación de las acciones ejercitadas, después de alegar en los Fundamentos jurídicos numerosos preceptos tanto de la Ley 40/1991 de sucesiones por causa de muerte en Cataluña como del Código Civil relativos a las sucesiones y a los contratos, cita entre ellos y de modo genérico los "Artículos 634 y ss. del Código Civil y 651 del mismo Código" (folio 9 ), esto es, relativos a las donaciones y, el último de ellos, a los efectos de la revocación de la donación.

Finalmente, interesa del órgano judicial las siguientes declaraciones: "que la demandada ha incumplido la condición y obligación impuesta en el contrato de cesión gratuita y donación suscrito con los padres de mi representado, así como la impuesta para la eficacia del legado, y en consecuencia, se declaren Nulos e Ineficaces tanto el contrato de cesión gratuita o donación suscrito en su día como el legado efectuado por los causantes a favor de la demandada, al no haber cumplido la condición impuesta en los mismos, debiendo retrotraerse el legado a la masa hereditaria, condenando a la demandada ..." (folio 9).

III)Pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada:

La Juzgadora a quo comienza diciendo en el inicio del Fundamento de Derecho Primero de su resolución: "El objeto del presente procedimiento, es que se declare que la demandada no es la legataria ni beneficiaria del legado establecido por los padres del actor" (folio 439).

Posteriormente, en el Fundamento de Derecho Tercero manifiesta que "En virtud de esta cláusula [la de la escritura de donación transcrita anteriormente], la donación del bien inmueble quedó sin efecto al quedar constituido en el testamento como un legado sujeto a condición, por lo que carece de sentido la alegada prescripción del plazo para impugnar la donación tal como alega la demandada" (folio 440).

Finalmente, tras analizar si la demandada prestó o no los cuidados precisos a los padres del actor, llega a la conclusión de que incumplió la condición impuesta por los testadores, "deviniendo ineficaz el legado establecido en el testamento de conformidad con el art 263 del Código de Sucesiones ... procediendo en consecuencia estimar la demanda" (folio 441 ).

SEGUNDO. Partiendo de lo expuesto, se llega a las siguientes conclusiones:

1ª) que cuando D. Abelardo otorgó el día 12 de diciembre de 1.998 testamento abierto (número de protocolo 3.193) en el que legaba el inmueble a su sobrina, estaba disponiendo mortis causa de una cosa ajena ya que el mismo pertenecía en exclusiva a su esposa DÑA. Celsa .

2ª) si bien Dña. Celsa otorgó el día 12 de diciembre de 1.998 testamento abierto (número de protocolo 3.192) en el que en su cláusula segunda expresaba que "Lega a su sobrina, doña Fermina ... el piso ubicado en la planta NUM000 , puerta NUM000 , de la casa sita en Cambrils ( RAMBLA000 , número NUM001 ), e impone la condición a la persona que llegue a ser legataria, de cuidar a la testadora y a su esposo, en todo lo que les sea necesario hasta el momento del fallecimiento de ambos", estableciendo, como señala la sentencia de 16-04-2004 de la A.P. de Barcelona , que "como se razonaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1994 , siguiendo la doctrina sentada por la sentencia de 4 de junio de 1965 , "la institución modal es aquella en que el testador impone al heredero instituido o al legatario designado la obligación de hacer u omitir algo para una finalidad determinada, pudiendo consistir en una carga real o meramente personal, ...". Así lo establece por lo demás el art. 161 CS conforme al cual "El mode permet al testador imposar a l'hereu i al legatari, o a llurs substituts, una càrrega, una destinació o una limitació, que, per la finalitat a què respon, no atribueix altres drets que el de demanar-ne el cumpliment, sense que redundi en profit directe de qui pot demanar-lo", y añadiendo este mismo artículo 161, párrafo 2º , que "Para el caso de duda sobre si el testador ha impuesto una condición o un modo, o una simple recomendación, se dará preferencia, respectivamente, al modo o a la recomendación", no es menos cierto que dos años más tarde, en fecha 2 de junio de 2.000, DÑA. Celsa donó en escritura pública a su sobrina DÑA. Fermina , quien en ese acto aceptó y adquirió, la finca objeto de litigio, expresándose en la misma: "La transmisión de la propiedad no se producirá hasta la muerte de la donante, y la donación quedará sin efecto por revocación, enajenación o legado de los bienes o herencia que los comprenda. // La donataria se obliga a cuidar y atender personalmente a la donante hasta su muerte" (folios 169 a 177), es decir, constituyó una donación mortis causa respecto de la cual disponía el artículo 392 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre , Código de Sucesiones por causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña, que "Las donaciones por causa de muerte no podrán ser universales y se regirán por las normas de los legados en lo relativo a: las causas de incapacidad para suceder y de indignidad sucesoria declarada del donatario; al derecho preferente de los acreedores hereditarios para el cobro de sus créditos; al derecho de acrecer entre los donatarios; a la posibilidad de sustitución vulgar del donatario; a las condiciones, cargas, fideicomisos y modos impuestos al donatario, y a la pérdida posterior de los bienes donados. En lo demás, se regirán por las normas de las donaciones entre vivos, en la medida en que lo permita su especial naturaleza", caracterizándose tales donaciones mortis causa por la permanencia en el donante del dominio y libre disposición de la cosa y la efectividad de aquellas sólo post- mortem (vid. SAP de Barcelona de 01-07-2008 ), o como dice la STSJC de 24-07-2000, "Nuestra mejor doctrina enseña hoy que en estas donaciones la muerte se presenta como un elemento estructural de las mismas, la donación se hace en contemplación de la muerte del donante y la muerte actua como en el testamento, como momento y presupuesto de su eficacia".

Con relación a la donación realizada, deben hacerse las precisiones siguientes:

a)A partir del fallecimiento de la donante, la donación tendría efectos.

b)Igualmente, se estableció una condición resolutoria (revocación, enajenación o legado del bien), si bien en ningún caso puede entenderse, como hace la Juzgadora de instancia, que la donación quedó sin efecto por el legado del bien realizado dos años antes, ya que una interpretación lógica lleva a entender que la testadora y posterior donante DÑA. Celsa se estaba refiriendo a legados posteriores del bien desde la fecha de la donación hasta la fecha de su fallecimiento.

c)Finalmente, se estableció en dicha cláusula una institución modal, respecto de la cual la STS de 26-02-2.002 declara: "la donación aunque sea modal o por causa onerosa sigue manteniendo el criterio de que se trata de un acto de carácter gratuito, debiendo, pues, reproducirse la Jurisprudencia citada en el Motivo, esto es, según la Sentencia de 15-6- 1995 : "...Existe la donación desde el momento en que aparece la transmisión de un bien gratuitamente, sin ánimo de lucro por parte del donante, y es correspondido por el ánimo de aceptarlo a título de liberalidad por el donatario, que es lo que constituye el imprescindible "animus donandi" exigido como necesario en esta clase de contratos. Cosa distinta es la motivación que haya podido inducir a donante y donatario a realizar el negocio jurídico, motivo que puede estar relacionado con la donación con cargas, llamada también donación modal, en la que se le impone al donatario la obligación de realizar algo o cumplir una contraprestación correlativa a la ventaja adquirida, y sin que por ésto se pueda entender cambiada la naturaleza del negocio al que se añade esta carga... "; añadiendo la STS de 23-11-2004 que "La correcta calificación como donación modal implica la imposición al beneficiario (en este caso los demandados, recurrentes en casación) el cumplimiento de una obligación ( sentencia de 6 de abril de 1999 ); el modo o carga puede consistir en cualquier tipo de conducta, incluso la no evaluable económicamente. Y el incumplimiento de la misma da lugar a la revocación de la donación, tal como dispone el artículo 647.1 del Código civil que al expresar que "la donación será revocada a instancia del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso", se refiere no a condiciones sino a la carga o modo" (en igual sentido, STS 20 de Julio del 2007 y SAP Zaragoza de 10-03-2009 ).

De ello se desprende que la posterior donación que del inmueble efectuó la donante DÑA. Celsa a favor de su sobrina la ahora demandada, sustituyó al legado del mismo efectuado dos años antes y, por ende, al contrato privado de cesión anterior, por lo que la cuestión que debe dilucidarse no es si Doña. Fermina incumplió la carga o modo impuesta en el testamento sino en la donación, para lo cual debe ejercitarse una acción revocatoria de la donación (ex. artículo 647 del CC ), tal y como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 23-11-2004 ya expuesta. Debemos entender, no obstante la poca depurada técnica jurídica y falta de claridad empleadas, que la parte actora ha ejercitado dicha acción al mencionar en los Fundamentos jurídicos de su demanda los "Artículos 634 y ss. del Código Civil y 651 del mismo Código" (folio 9 ) en relación con su petición de que "se declaren Nulos e Ineficaces tanto el contrato de cesión gratuita o donación suscrito en su día", lo que implica analizar la alegación de prescripción de dicha acción realizada por la parte demandada tanto en su escrito de contestación a la demanda (folio 163) como en su escrito de interposición del presente recurso (folio 457).

Tal y como señala la SAP de Barcelona de 04-07-2006 , ni el Derecho catalán ni el Código Civil señalan, a diferencia de la revocación por ingratitud o por supervivencia de hijos, un plazo concreto de prescripción o caducidad. El artículo 647 del CC dispone que "La donación será revocada a instancia del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso. ...", siendo éste el precepto a analizar y no, como señala la parte demandada, el artículo 652 del CC referido a la prescripción de un año de la acción revocatoria de la donación por causa de ingratitud. La STS de 20 de Julio del 2007 señala al respecto: "Caducidad. El plazo para el ejercicio de esta acción no está determinado por el Código civil. La sentencia de 11 de marzo de 1988 parece mantener que es el plazo de un año, aunque no lo dice como fundamento del fallo y la de 23 de noviembre de 2004 dice que "es más defendible el plazo de cuatro años". Esta última afirma claramente que el dies a quo no es la escritura de donación, sino el conocimiento del incumplimiento del modo, lo cual es evidente, ya que en dicho momento se produce la actio nata. En todo caso, es un plazo de caducidad, como afirman las sentencias antes mencionadas". Igualmente, la SAP de Zamora de 30-03-2007 establece: "A este respecto, dos conceptos deben analizarse, "ad cautionem", de lo que posteriormente pueda establecerse en esta resolución, uno si se admite que se trata de la revocación de una donación modal por incumplimiento de las condiciones impuestas (art. 647 CC ), en cuyo caso el plazo de prescripción (mejor caducidad) será el de cuatro años y otro si se tratara de la revocación por causa de ingratitud (art. 648 CC ) en cuyo caso el plazo de prescripción será el de 1 año. ... // En relación con cual ha de ser el plazo para interponer la demanda en el ejercicio de la acción de revocación de la donación por incumplimiento de las condiciones, aún sin pronunciarse de modo tajante la doctrina del Tribunal Supremo (S. 23/nov/2004 ) entiende que es más defendible el plazo de cuatro años, por tratarse de un tipo de acción asimilable a la rescisión, frente a aquella resolución del propio Alto tribunal (S. 11/mar/88 ) que establecía, "obiter dicta", el plazo de un año, como plazo de caducidad para el ejercicio de esta acción, pretendiendo que el referido criterio mayoritario de los cuatro años, estaba razonablemente superado por la doctrina más progresista, que lo reduce a sólo un año, en base a que, entre otras consideraciones, es de aplicación lo dispuesto en el art. 652 CC ., dada la similitud entre la revocación por ingratitud y por incumplimiento de cargas. // Admitido este plazo de cuatro años, por otra parte criterio común en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, debemos señalar que el "dies a quo" para el cómputo del plazo no es la escritura pública, es decir, el contrato de donación, sino el conocimiento del hecho, como dice el artículo 652, aplicándolo al incumplimiento de la carga, como dice el 647 ; remitiéndonos al supuesto de litis en concreto, tal incumplimiento es la falta de atención y cuidados a la donante; ésta es una conducta continuada, que no se puede concretar en un día determinado, sino que persiste continuadamente, por lo que la acción seguía viva en el momento de interposición de la demanda rectora de la litis, sin haberse producido el transcurso del plazo de caducidad". En base a todo lo expuesto, se concluye que, otorgada la donación mortis causa modal el día 2 de junio de 2.000 (folios 169 y ss.), fallecida la Sra. Celsa el 29 de agosto de 2.004 e interpuesta la demanda el 10 de mayo de 2.007, la acción no se encuentra caducada al no haber transcurrido el citado plazo de cuatro años, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. Entrando, a continuación, en el análisis de si la Sra. Fermina cumplió o no el modo o carga impuesto en la escritura de donación, esto es, si cuidó y atendió personalmente a la donante Sra. Celsa hasta su muerte, la prueba practicada en las actuaciones acredita:

a)Que ya en el mes de marzo de 2.003, la Sra. Fermina firmó como representante de DÑA. Celsa un contrato de residencia con la Residencia Montemar de Cambrils (INSTITUTO GERIATRICO FENIX) (vid. folios 83 y ss.).

b)Posteriormente, en octubre de 2.003, la Sra. Fermina firmó también en representación de DÑA. Celsa otro contrato con el Departament de Benestar Social por el que éste prestaba un servicio de acogimiento residencial (vid. folios 93 y ss.).

c)Que en fecha 29 de octubre de 2.003, la Sra. Fermina , en nombre y representación de DÑA. Celsa , manifestó "bajo su responsabilidad que causa baja voluntaria en la indicada residencia [INSTITUTO GERIATRICO FENIX]" (folio 186).

d)El día 11 de marzo de 2.003, la Sra. Fermina comparece ante la Fiscalía de Reus manifestando que DÑA. Celsa (ingresada en ese momento en el Centro Sociosanitario de Reus) y su esposo se encuentran con la capacidad mental disminuidas, sufriendo ambos demencia senil, añadiendo que, a pesar de tener un hijo el cual no quiere hacerse cargo de sus padres, debería ser ella la que se ocupara de DÑA. Celsa y su esposo (folio 196).

e)Consecuencia de lo anterior, se incoaron los correspondientes procesos de incapacidad, recayendo, por lo que se refiere a DÑA. Celsa , sentencia de 17-03-2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Reus , por la que se declaraba su incapacidad total y se nombraba tutor, tras la modificación introducida por el Ministerio Fiscal, no a la Sra. Fermina sino al hijo D. Abelardo (folios 37 y ss.), quien aceptó dicho cargo (folio 42).

f)Que según declaró la Sra. Fermina , en el año 2.002 DÑA. Celsa fue ingresada durante cinco meses en el hospital, y durante este tiempo de ingreso, el actor D. Abelardo contrató y pagó a la Sra. Belen (quien declaró como testigo) para que cuidara a su madre.

Por tanto, lo anterior acredita que la Sra. Fermina no cumplió el modo o carga impuesta ya que desde el año 2.002 ni cuidó ni atendió personalmente a la donante Sra. Celsa hasta su muerte acaecida el 29 de agosto de 2.004 (folio 18), tal y como le había sido impuesto.

En consecuencia, procede desestimar íntegramente el presente recurso de apelación, y el mantenimiento de la sentencia de instancia si bien por motivos diferentes a los expresados por la Juzgadora a quo.

CUARTO. Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de DÑA. Fermina contra la sentencia de 26 de marzo de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Reus , juicio ordinario núm. 544/2007:

1) Mantenemos la resolución de instancia.

2) Imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.