Sentencia Civil Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 61/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 61/2010 R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 904/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 208/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 904/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de D. Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales D. JORDI-ENRIC RIBAS FERRÉ y asistido por la Letrada Dª. JOSEPA FREIXAS ROMAGOSA, contra Dª. Joaquina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA RUIZ SANTILLANA y asistida por la Letrada Dª. Mª JOSÉ VARELA PORTELA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D JORDI-ENRIC RIBAS FERRE, en nombre y representación de D Guillermo contra D Joaquina representada por el Procurador D CRISTINA RUIZ SANTILLANA debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Jorge y Claudia a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar al viernes o víspera del festivo, hasta las 20 horas del domingo o festivo, así como todos los miércoles lectivos desde la salida del centro escolar hasta su entra en el mismo el día siguiente, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (más la noche del 24 de diciembre) y de la Semana Santa. Y en verano continuará el régimen establecido para el período lectivo, salvo el mes de agosto, que se dividirá en quincenas. Correspondiendo al padre las primeras mitades o quincena de agosto en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 /1ª de Barcelona a la madre y a los hijos que con la misma conviven. Se desestima la petición de asignar el uso de la segunda residencia de Calonge c/ DIRECCION001 nº NUM002 al demandante. Ambas partes se repartirán por mitades las rentas del alquiler de una plaza de garaje sita en la c/ DIRECCION002 nº NUM003 - NUM004 , plaza nº NUM003 de Barcelona. Las partes asumirán el pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar según el título de su constitución, y por mitades el pago del IBI, el seguro de la hipoteca y los gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios, correspondiendo a la demandada del pago de las cuotas ordinarios.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 2.000 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán el pago de los eventuales gastos extraordinarios (además de los extraescolares y extraordinarios que actualmente se practiquen o devenguen, como el dentista, etc.) de los hijos, en la proporción del 75% el demandante y el 25% la demandada. Por otra parte asumirán, en la proporción que establezcan, los nuevos gastos extraescolares que consensuen.

5º.- Se constituye pensión por desequilibrio económico a favor de la demandada, en la cuantía de 600 euros por el plazo de cinco años. La indicada suma deberá ser pagada por el actor y deberá ser actualizada cada primero de año por el obligado al pago, de acuerdo con el IPC del ejercicio anterior.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a D. Guillermo y a Dª. Joaquina , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por el demandante D. Guillermo .

En la formulación de su recurso la parte apelante postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La infracción de normas procesales, y en concreto de los artículos 405, 753, 136, 412, 231 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado no haber debido de ser admitido a trámite el escrito subsanatorio de la contestación a la demanda, al haber precluido el plazo para introducir en el litigio determinadas pretensiones de la demandada, relativas a la pensión compensatoria por desequilibrio económico, a la atribución del uso de la segunda residencia en favor del accionante, a la negativa a la devolución de la mitad de las cantidades retiradas unilateralmente de las cuentas del matrimonio, y al reparto del cincuenta por cuenta de los ingresos y de los gastos de la plaza de aparcamiento propiedad de los cónyuges; B) La improcedencia de la decisión jurisdiccional de inadmisión de la pretensión de condena a la demandada a la devolución de la cantidad retirada de los cuentas comunes; C) La falta de pronunciamiento de la cuestión relativa a los gastos de la plaza de garaje propiedad de ambos consortes, no obstante haberse admitido el reparto de los ingresos derivados del arrendamiento; D) La procedencia de la solicitud de constitución de un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio JORGE y CLAUDIA, en favor de ambos progenitores; E) La reducción de las pensiones de alimentos de los menores, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de mil doscientos euros mensuales; y F) La inconcurrencia de los presupuestos legales y de la doctrina jurisprudencial interpretativa de las mismas, para la constitución de la pensión compensatoria en favor de la demandada, amparada en el artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

SEGUNDO.- La primera de las pretensiones del recurso de apelación se fundamenta en la infracción de normas o garantías procesales, causantes de indefensión, que tienen cabida en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La demandada Doña Joaquina , tras la entrega de la copia del escrito de demanda y de su emplazamiento en legal forma, procedió a contestar a la misma dentro de plazo legal, dictándose providencia del Juzgado, en fecha 18 de diciembre de 2008 , por la que se tuvo por presentado el escrito de contestación a la demanda, convocándose a las partes a la celebración de la vista del juicio.

El día 22 de diciembre de 2008, es decir cuatro días después del dictado de la providencia por la que se tuvo por contestada la demanda, procedió la demandada a formular escrito dirigido al Juzgado que conocía del proceso, manifestando la existencia del error material en el contenido del suplico del escrito de la contestación a la demanda, peticionando la subsanación del mismo mediante la inclusión de determinadas pretensiones relativas a la venta de la segunda residencia familiar, sin atribución del uso en favor del esposo; a la constitución de pensión compensatoria en favor de la demandada, en cuantía de mil euros mensuales, y; a la improcedencia de la devolución de las cantidades retiradas de cuentas corrientes.

Ante la falta de traslado de la copia del escrito de subsanación de la contestación a la demanda, con conculcación de las prescripciones del artículo 276 del la Ley de Enjuiciamiento Civil , se inadmitió la presentación del escrito por providencia de 30 de diciembre de 2008, devolviéndose el mismo a la parte interesada.

En fecha 12 de enero de 2009 se volvió a presentar, tras el traslado de copias, el escrito de subsanación de los defectos del suplico de la contestación a la demanda, recayendo providencia del Juzgado de 21 de enero de 2009 , por la que no se daba lugar a tal subsanación, al haber transcurrido el plazo para la contestación a la demanda, además de apreciarse que no se trataba de error material de transcripción del suplico de la contestación de la demanda, sino de una ampliación de las alegaciones de tal fase procedimental, proscritas legalmente.

La interposición de recurso de reposición frente a la providencia de 21 de enero de 2009, que fue admitido a trámite, con traslado a la contraparte, que procedió a oponerse al mismo, determinó finalmente Auto del Juzgado de 5 de febrero de 2009 , por el que se procedió a tener por subsanado el escrito del contestación a la demanda.

La citada resolución del recurso de reposición ganó plena firmeza desde el momento en que no procedía recurso de clase alguna, a tenor de las prescripciones del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es ahora, en sede de la presente alzada procedimental iniciada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de divorcio, cuando a tenor del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reproduce la cuestión objeto del recurso de reposición, lo que determina la cognición de este Tribunal de apelación de tal thema decidendi.

El examen detenido del escrito de contestación a la demanda, junto con el de subsanación del suplico de la misma, permite deducir, en forma unívoca, que se han conculcado las prescripciones de los artículos 136, 231, 405, 412 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por parte del órgano judicial que conoció del proceso de divorcio.

El escrito que se dice de subsanación de error material en la transcripción del suplico de la contestación a la demanda no tiene tal carácter, sino que constituye una ampliación de tal fase alegatoria, alterando el objeto del proceso y en consecuencia introduciendo cuestiones no peticionadas en la contestación a la demanda, una vez que ya había precluido el plazo legal concedido para efectuarla.

Es evidente que en la redacción del suplico de la contestación a la demanda no se observa el error de transcripción al que aludió la parte demandada. Basta examinar los antecedentes de hecho de la contestación para deducir que se efectuó un relato fáctico, en forma separada, de las cuestiones referidas a la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos del matrimonio JORGE y CLAUDIA, al uso del domicilio conyugal, y; a las pensiones de alimentos de los menores, sin mención especial de antecedentes de hecho en que basar las pretensiones luego contenidas en el posterior escrito de subsanación de errores materiales en la redacción del suplico de la contestación a la demanda, referidas a la venta de la segunda vivienda familiar ubicada en Calonge; a la no concesión de su uso en favor del demandante; a la constitución de una pensión compensatoria en beneficio de la esposa, a tenor del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , y; a la improcedencia de la obligación de la demandada de devolver a su consorte cantidad alguna derivada de las cuentas corrientes.

En lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio económico, ha de tenerse en cuenta que al contenerse en la demanda rectora del proceso especial pretensión del accionante de la improcedencia de constitución en favor de la esposa de prestación económica de tal naturaleza, era innecesario deducir por la demandada pretensión reconvencional en solicitud de tal instituto del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , que ostenta carácter dispositivo y en consecuencia no apreciable de oficio, pues al introducir el actor tal cuestión bastaba su petición por la demandada en la contestación a la demanda, sin necesidad del formulismo de la reconvención, cumpliéndose así la necesidad de petición de parte.

En el relato fáctico de la contestación a la demanda no se examinan los antecedentes en que basar la constitución de la pensión compensatoria, es decir la razón de ser de la prestación, referida a la situación de desequilibrio económico, ni el resto de los parámetros para cuantificar tal derecho al amparo del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

El relato fáctico relativo a la dedicación del esposo a su carrera profesional, descuidando las atenciones a sus hijos, lo basa la demandada en la inviabilidad de la constitución de una guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores en relación a sus hijos, lo que constituía pretensión deducida en la demanda del proceso de divorcio.

Los antecedentes de hecho de la contestación a la demanda, comprendidos en el apartado de las pensiones de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, están referidos a la evaluación de la distinta capacidad económica de cada uno de los progenitores, a los efectos de la determinación cuantitiva de las pensiones alimenticias de los menores, teniendo como fundamento los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , expresándose la capacidad de ingresos de cada progenitor y los gastos de los menores, a la hora de establecer las pensiones de alimentos, teniendo en cuenta la contribución mancomunada de cada cónyuge, a tenor de sus medios de fortuna, en base al artículo 264 citado, y los parámetros del artículo 267 , sobre la adecuada proporción entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica del obligado, progenitor no custodio de los menores.

En consecuencia el relato de hechos de la contestación a la demanda, en cuanto a las situaciones económicas de las partes, no estaba constituido para basar la concurrencia de una situación de desequilibrio económico con el objeto de deducir la pretensión del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , sino como forma de justificar la elevada pensión de alimentos de los hijos comunes, al solicitar el establecimiento de una pensión de alimentos de tres mil euros mensuales.

La ausencia de relato de antecedentes fácticos, también es extendible al resto de las pretensiones contenidas en el escrito de subsanación de errores materiales en la redacción del suplico de la contestación a la demanda, lo que es indicativo, todo ello, de que tal escrito subsanatorio, presentado fuera de plazo legal para la contestación a la demanda, constituía una forma de ampliar la misma, con evidente fraude procesal, mutando el objeto del proceso, constituido por las pretensiones de la demanda y de la contestación a la misma.

El artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que, transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte, producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. Tal precepto ha sido infringido por la demandada, al formular una ampliación a la contestación a la demanda, cuando ya había precluido el plazo procesal, bajo la apariencia fraudulenta, desde un punto de vista procesal, de proceder a la subsanación de errores en el suplico de la contestación, pues la facultad del órgano judicial de subsanar determinados actos procesales, a la que se refiere el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de entenderse siempre en la medida que no se altere el objeto del proceso determinado en la demanda, contestación a la misma o en la reconvención y su contestación, pues de otra forma se facilitaría la alteración de los términos del debate jurisdiccional planteado por las partes en la fase alegatoria de la relación jurídico-procesal, lo que está proscrito legalmente por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las consideraciones jurisdiccionales indicadas en nuestra resolución determinan que deba acogerse la primera de las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación del accionante, no ya en el sentido al que se refiere el 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que remite el 753 de los procesos matrimoniales, de la admisión tácita de los hechos de la demanda, ante la falta de negación o silencio sobre los hechos contenidos en la demanda, sino como inviabilidad de acoger pretensiones de la demandada exteriorizadas fuera del plazo para contestar a la demanda o necesitadas, alguna de ellas, de la pertinente reconvención.

En base a lo explicitado ha de dejarse sin efecto, ante la ausencia de pretensión de parte deducida en momento procesal oportuno, el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia referido a la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa, al no haber deducido la demandada tal pretensión en la fase procesal de la contestación a la demanda, tal como ya hemos explicitado.

El resto de las pretensiones al que se refiere el recurrente, relativas al uso de la segunda residencia familiar, a la devolución del dinero retirado de las cuentas comunes, y; al reparto de ingresos de la plaza de aparcamiento, propiedad de ambas partes, ya fueron introducidas por el accionante en la demanda iniciadora del proceso, por ello ya determinaba el examen de las mismas, con independencia del silencio de la contestación a la demanda, y motivará la cognición de este Tribunal de apelación en lo que constituya objeto de la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación.

TERCERO.- La segunda pretensión del recurso de apelación deducida por el accionante consiste en entender improcedente la decisión jurisdiccional de no estimar la solicitud de la demanda relativa a la devolución por parte de la demandada del 50% de las cantidades retiradas por la misma, unilateralmente, de las cuentas corrientes comunes de los cónyuges.

La cuestión planteada por el demandante excede de la materia propia del presente proceso matrimonial, dado que se discute la titularidad conjunta o exclusiva de las cuentas corrientes de las que se retiraron determinadas cantidades, y aún entendiendo tratarse de cuentas comunes, es decir de titularidad compartida, ello no implica que el metálico depositado sea de propiedad de ambos, pues la existencia de cuentas corrientes con pluralidad de titulares no supone una situación de condominio, al poder proceder el deposito numerario del patrimonio de uno de ellos, con facultad de disposición de los otros, lo que habrá de ser dilucidado en el pertinente proceso declarativo al margen del presente litigio propiamente matrimonial (SS.T.S. de 8 de febrero de 1991, 15 de julio de 1993, 19 de diciembre de 1995 y 21 de noviembre de 1997 ).

CUARTO.- El pronunciamiento del reparto de las cantidades obtenidas por el alquiler de la plaza de aparcamiento propiedad de ambas partes, no ha sido impugnado en la presente alzada procedimental, deviniendo firme por consentido.

La ausencia de pronunciamiento judicial sobre el reparto de los gastos derivados de la propiedad compartida de la plaza de aparcamiento no significa que pueda uno de los titulares dominicales sustraerse de tal obligación, pues la misma deriva del propio estado del bien, sujeto a las reglas de la comunidad de bienes de los artículos 551.1 y siguientes del Código Civil de Cataluña, expresando el artículo 552.8 del mismo que cada cotitular ha de contribuir, en proporción a su cuota, a los gastos necesarios para la conservación, uso y rendimiento del objeto de la comunidad, y también a los de reforma y mejora que acuerde la mayoría.

En base a tales apreciaciones no entendemos necesario la inclusión entre los pronunciamientos de la sentencia el relativo a la contribución de los gastos derivados de la propiedad compartida de la plaza de aparcamiento, al tratarse de obligación determinada ex lege dentro de la regulación del condomino del inmueble.

QUINTO.- La cuestión que ahora debe de revolverse, al constituir una de las pretensiones impugnatorias propias del recurso de apelación, es la relativa a si es conveniente, en aras de tutelar los intereses de los menores, la atribución de la guarda y custodia de los mismos en forma compartida por parte de ambos progenitores.

Prima facie es de reseñar que son inaplicables en Cataluña las prescripciones del artículo 92 del Código Civil , en torno a la posible constitución de un sistema de guarda y custodia compartida. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desde su sentencia de 5 de septiembre de 2008 .

A la espera de la publicación, y consecuente entrada en vigor del Libro de Derecho de Familia del Código Civil de Cataluña, ha de estarse a las prescripciones de los artículo 76.1 a) y 82 del Código de Familia , teniéndose en cuenta para la concesión de un sistema de guarda y custodia compartida o alternativa, por parte de ambos progenitores sobre los hijos comunes, o de manera exclusiva en favor de uno de ellos, los intereses de los menores, que habrán de ser oídos en el caso de alcanzar los doce años de edad, o cuando siendo de menor edad de la indicada tengan suficiente conocimiento.

El Código de Familia de Cataluña no prohíbe la posibilidad de constituir un sistema de guarda y custodia compartida o alternativa, sin que la falta de acuerdo de los progenitores y la ausencia de informe favorable por parte del Ministerio Fiscal, constituya obstáculo para la constitución de tal forma de guarda y custodia, siempre que, tras la valoración de las pruebas practicadas, se considere jurisdiccionalmente que resulta beneficiosa para los intereses de los menores, que han de ser preferentemente tutelados.

En el caso sujeto a la consideración de este Tribunal es de apreciar que los hijos comunes de las partes del proceso, JORGE y CLAUDIA, tienen en la actualidad 11 y 5 años de edad, respectivamente, habiendo estado bajo el cuidado y atención en forma preferente por parte de su madre, al tener que prestar el padre mayor dedicación al desarrollo de su actividad profesional. En sede de las medidas provisionales, coetáneas al proceso principal de divorcio, tramitadas en la oportuna pieza separada, se dictó Auto de 22 de enero de 2009 , considerando procedente, en interés de los menores, la atribución a la madre de las funciones de la guarda y custodia, en forma exclusiva, si bien con ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores.

Desde tal momento histórico la madre se ha encargado de la guarda y custodia conferida, sin concurrencia de circunstancia objetiva que conduzca, en interés de los menores, al cambio de tal sistema de custodia por otro de manera compartida o alternativa por ambos progenitores.

En las actuaciones consta documentado informe del Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ámbito Familiar, emitido en fecha 28 de mayo de 2009, en el que tras las entrevistas con ambos progenitores y la exploración de los menores, se ha dictaminado que los menores quieren y se encuentras vinculados con ambos padres, los cuales individualmente tienen la suficiente responsabilidad para dedicarse a las atenciones de sus hijos. No obstante se aprecian evidentes discrepancias entre los progenitores que crean malestar a los hijos menores. La madre ha adoptado, a veces, decisiones propias de la patria potestad en forma unilateral, sin tener en cuenta el criterio del padre, que ejerce conjuntamente tales funciones.

Sigue explicitando el dictamen psicosocial que cualquiera de los progenitores podría desarrollar la guarda y custodia de sus hijos, siendo incluso factible la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida, siempre que la madre flexibilizase su posicionamiento respecto a la figura paterna, mientras que el padre tendría que mantener en el tiempo el compromiso de llevar a término la atención y cuidado de sus hijos, compaginando tales funciones con su actividad profesional.

Se indica, finalmente en el dictamen, la conveniencia de que los padres asistan a una actividad de mediación, con la finalidad de lograr una buena relación parental, preservando a los hijos de conflictos y logrando una adecuada estabilidad y estado de tranquilidad en interés de los menores, valorándose como imprescindible la adopción de criterios coherentes, sobre todo en cuanto al menor JORGE, el cual presenta una sintomatología de hiperactividad.

La valoración conforme a las reglas de la sana crítica del informe psicosocial aconseja, en interés de los menores, la atribución de la guarda y custodia en forma exclusiva en favor de la madre de los mismos, si bien con ejercicio compartido de la patria potestad.

Las evidentes discrepancias entre las partes en torno a los menores, la dedicación preferente del padre al desarrollo de su actividad profesional, con una mayor dificultad de compaginarlo con la aplicación de un sistema de guarda y custodia compartido, y las dificultades para llevarse a cabo unas funciones de mediación al efecto de lograr una armonización de las posturas de ambas partes, entre si, a los efectos de evitar conflictos y malestar entre sus hijos, ante el posicionamiento de la progenitora, conducen a este Tribunal a confirmar la guarda y custodia de los hijos en favor de la madre, si bien debiendo la misma consultar con el progenitor en el desarrollo de las funciones de la patria potestad compartida, evitando tomar decisiones trascendentes de manera unilateral y en consecuencia sin la concurrencia de la voluntad del padre de los menores. No obstante ello, cualquier divergencia que pueda producirse, en el ejercicio de la patria potestad compartida, podrá motivar la actuación judicial, resolviendo las discrepancias que puedan producirse, a tenor de las prescripciones del artículo 139.2 del Código de Familia de Cataluña .

La decisión jurisdiccional adoptada por este Tribunal encuentra también apoyo en las manifestaciones del menor JORGE, causadas en la exploración judicial practicada en el proceso, al expresar que su padre trabaja mañana y tarde, y que llegaba tarde a casa si bien en la actualidad lo hace antes, no deseando estar una semana con cada uno de sus padres.

SEXTO.- La determinación cuantitativa de las pensiones de alimentos de los hijos comunes de las partes ha de establecerse teniéndose en cuenta los parámetros de los artículo 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña . En su consecuencia ha de considerarse la necesaria colaboración de ambos padres, a tenor de sus posibilidades económicas, para atender las necesidades alimenticias de sus hijos comprendidas en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , dado el carácter mancomunado del débito de alimentos, según determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

Por lo explicitado y observando unos gastos de los menores, en concepto de necesidades alimenticias, del orden de 1.680 euros mensuales, y los rendimientos económicos de cada uno de los padres, ascendentes a 1.600 euros mensuales de salario de la demandada y de unos 5.000 euros mensuales netos por parte del accionante, y la necesaria proporción entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica del obligado, a tenor del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , entendemos aquilatada la suma de dos mil euros mensuales señalada en la sentencia apelada, en concepto de pensión de alimentos de los hijos, a cargo del progenitor no custodio, coincidente con la establecida en sede de las medidas provisionales coetáneas al proceso de divorcio.

Con la indicada cantidad se cubren sobradamente las necesidades de los menores encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , siendo asumible con la capacidad económica del progenitor no custodio.

SÉPTIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JORDI RIBAS FERRÉ, en nombre y representación de D. Guillermo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, en fecha 28 de julio de 2009 , en proceso contencioso de divorcio nº 904/2008, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, el pronunciamiento constitutivo de la pensión compensatoria en favor de la demandada, ante la falta de petición expresa en momento procesal oportuno de la fase alegatoria de la relación jurídico-procesal.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.