Sentencia Civil Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 61/2008 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00208/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7000947 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 61 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 445 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FUENLABRADA

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mº ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

IS

De: Luciano , Andrea

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Contra: Ricardo , Elisa

Procurador: CARLOS IBAÑEZ DE LA CARDINIERE FERNANDEZ, CARLOS IBAÑEZ DE LA CARDINIERE FERNANDEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mº ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 445/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, D. Luciano y Dª Andrea como apelantes-demandados, y de otra, D. Ricardo y Dª Elisa como apelados-demandantes.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mº ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada, en fecha 3 de septiembre de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda deducida por el procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere en nombre y representación de D. Ricardo y Dña. Elisa , contra D. Luciano y Dña. Andrea , debo declarar y declaro:

A) Inoponible a D. Ricardo y Dña. Elisa en los Procedimientos de Ejecución de Título Judicial nº 814/05 y 1.063/06 seguidos respectivamente ante los Juzgados nº 60 y 3 de Madrid contra D. Luciano y M.A.S Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación, S.L., la modificación del régimen económico matrimonial de los esposos D. Luciano y Dña. Andrea pactado en escritura pública de separación de bienes otorgada el 19 de enero de 2.005 ante el Notario D. Emilio López Mélida.

B) Que en los procedimientos de Ejecución de Título Judicial nº 814/05 y 1.063/06 seguidos respectivamente ante los Juzgados nº 60 y 3 de Madrid puede trabarse embargo sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Fuenlabrada o sobre cualquier otro bien mueble o inmueble aportados a la sociedad ganancial integrada por los cónyuges D. Luciano y Dña. Andrea y, que una vez disuelta fueron adjudicados a Dña. Andrea .

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- D. Ricardo y Dª Elisa formularon demanda contra D. Luciano y Dª Andrea , interesando se declarara inoponibles a ellos en los procedimientos seguidos a su instancia contra el Sr. Luciano y la entidad MAS Suministros Integrales y de Hostelería y Alimentación S.L ante los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid número 60, en los autos de ejecución de título judicial 814/05 de los que conocía, y número 3, en los autos de ejecución 1063/06 de los tramitados en el mismo, la modificación del régimen matrimonial por los demandados pactada en escritura de capitulaciones matrimoniales de separación de bienes otorgada por ellos el día 19 de Enero de 2005.

D. Luciano y Dª Andrea , reconociendo la certeza de los hechos en que fundamentaba la parte actora en la litis sus pretensiones, sin embargo se opusieron a las mismas manteniendo que las capitulaciones matrimoniales por ellos otorgadas no se habían realizado con ánimo de perjudicar los derechos de tercero, alegando igualmente haber transmitido ambos al Sr. Alexis la totalidad de las participaciones de que ellos eran titulares respecto de la entidad MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L, quien había asumido hacerse cargo de la totalidad de las deudas que dicha entidad tuviera.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que han mostrado su disconformidad los Sres. Luciano Andrea por entender que derivando la reclamación efectuada por los Sres. Ricardo Elisa al Sr. Luciano de la fianza por él prestada de forma personal a la entidad MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L, no vendría desde luego obligada a responder de la misma la sociedad de gananciales, manteniendo que en cualquier caso Dª Andrea no conocía la existencia de tal afianzamiento, considerando, por otra parte, que el Juzgador de instancia no había tenido en cuenta las previsiones contenidas en el Art. 541.3 de la LECv, siendo en todo caso posible que un tercero asumiera el pago de una deuda, novándose así la obligación, pese a lo indicado por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos y no discutidos entre las partes en litigio los siguientes:

Con fecha 31 de Agosto de 1999 D. Luciano y Dª Florinda constituyeron la sociedad MAS suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L, suscribiendo cada uno de ellos 250 participaciones de la misma.

El día 1 de Diciembre de 1999 la entidad MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L, como arrendataria, convino contrato de arrendamiento respecto de determinados locales comerciales sitos en la calle Piña 24 y 26 con Dª Elisa , como arrendadora, afianzando D. Luciano a la entidad arrendataria en cuanto al cumplimiento de las obligaciones que se derivaran de este contrato (folio 64).

El día 28 de Agosto de 2001 por escritura pública de compraventa Dª Florinda transmitió las participaciones sociales de que era titular respecto de la entidad MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L a Dª Andrea (folio 59), constituyéndose esta sociedad en sociedad unipersonal con fecha 10 de Junio de 2005 al adquirir el Sr. Luciano el 100% de las participaciones de la misma.

Con fecha 19 de Enero de 2005 los Sres. Luciano y Andrea suscribieron escritura de capitulaciones matrimoniales, pactando rigiera entre ellos el régimen de separación de bienes, tras acordar la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales entre ellos habida, adjudicándose los bienes que habían formado parte de ella.

La mercantil MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L dejó de cumplir con su obligación de pago de la renta al efecto convenida en el contrato de arrendamiento a que anteriormente nos referimos, presentando la parte arrendadora petición de proceso monitorio en reclamación de las rentas debidas que dio lugar al procedimiento monitorio 1231/04 de los tramitados por el Juzgado de 1ª Instancia número 60 de los de Madrid, procedimiento éste que dio posteriormente lugar al procedimiento de ejecución 814/05 de los de dicho Juzgado.

Por otra parte, habiendo transcurrido el plazo pactado en el contrato de arrendamiento como de duración del mismo, se presentó por la parte arrendadora demanda, que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Madrid, autos 63/05 , a fin de que se declarara la resolución del mencionado contrato por expiración del término pactado, solicitando la arrendadora ser indemnizada con el importe de la renta pactada en cada mes que pasara desde la fecha de extinción de la relación arrendaticia y hasta que la parte arrendataria pusiera a su disposición el local arrendado, habiéndose dictado sentencia con fecha 13 de Febrero de 2006 estimatoria de las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, dando lugar la ejecución de la mencionada sentencia a los autos de ejecución 1063/06 .

Según se desprende de la nota simple del Registro Mercantil que figura unida a los autos al folio 48, el 14 de Junio de 2005 el Sr. Luciano transmitió a D. Alexis el 100% de las acciones de que era titular de la entidad MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L.

El tema objeto de litigio, teniendo en cuenta los hechos que hemos relatado, se centra en los efectos que respecto de terceros y más concretamente frente a los actores en la litis tiene el convenio a que los Sres. Luciano y Andrea llegaron en cuanto al régimen económico matrimonial entre ellos existente, en virtud de las capitulaciones matrimoniales que otorgaron el 19 de Enero de 2005, pasando a ser el régimen económico matrimonial entre ellos habido el de separación de bienes, para lo que previamente disolvieron y liquidaron la sociedad de gananciales que hasta ese momento entre ellos había existido.

TERCERO.- Pues bien partiendo de los anteriores hechos, y teniendo en cuenta los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia, lo primero que debemos recordar a la parte apelante es que la misma se dictó en un procedimiento declarativo, de forma que desde luego el Juzgador de instancia mal pudo infringir ni tener en cuenta las previsiones contenidas en el Art. 541 de la LECv al dictar la misma, en tanto que este precepto regula la forma de ejecución de una resolución judicial contra bienes gananciales, siendo evidente que como nada se estaba ejecutando en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida, en nada afecta a la resolución que deba dictarse cuando y como debe procederse contra la comunidad de gananciales cuando se ejecuta una sentencia.

CUARTO.- Por otra parte, hemos de indicar que en primera instancia la representación de los Sres. Luciano Andrea nunca puso en duda el carácter ganancial de las deudas a que se habían referido los actores en su demanda, ni tampoco alegó el posible desconocimiento por parte de la Sra. Andrea en cuanto a la existencia de las mismas.

Realmente ello sin mas nos llevaría a no tener que ni tan siquiera examinar tales alegaciones mantenidas ex novo en esta alzada.

En cualquier caso, y si bien es cierto que el tema de si el aval conforma deuda privativa o deuda común es discutido, sin embargo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo que en los supuestos de aval aportado por uno de los cónyuges sin el consentimiento e intervención del otro, en los que predomina la nota de liberalidad, sin constancia alguna de que el afianzamiento constituido lo fuese en interés y beneficio de la familia, la deuda asumida por el cónyuge que presta el aval es de carácter privativo (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2001 -recurso de casación 1957/96 -), en tanto que tendrá carácter ganancial, vinculando a los bienes comunes, la deuda asumida por uno de los cónyuges mediante la figura de aval o fianza, cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o negocios de que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio del comercio se ha prestado asentimiento expreso o tácito por parte del cónyuge que ni avala ni afianza (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2005 - recurso de casación), resultando que en el supuesto que nos ocupa no cabe duda que es el negocio familiar el que se beneficia de la postura del Sr. Luciano , no pudiendo calificarse la conducta de éste al prestar el aval referido como de algo ajeno a la gestión y desarrollo de la actividad negocial de la entidad avalada, visto que lo que se afianza es el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento en virtud del cual la entidad arrendataria ocupa el local en el que desarrolla su actividad, pero es que además no podemos olvidar que la Sra. Andrea era partícipe desde el 28 de Agosto de 2001 de la entidad cuyas obligaciones el Sr. Luciano avaló, habiendo surgido precisamente las obligaciones cuyo cumplimiento se pretende en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de 1ª Instancia número 60 y número 3 de los de Madrid, en un momento posterior a que la Sra. Andrea adquiriera determinadas participaciones de tal sociedad, y antes de que transmitiera las participaciones de que ella era titular respecto de la entidad MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L a su propio esposo (el 10 de Junio de 2005), no pudiendo por ello alegar desconocimiento en cuanto a la actividad mercantil desarrollada por su esposo, ello sin perjuicio además de la presunción del consentimiento otorgado por un cónyuge a otro cuando se ejerce el comercio con conocimiento y sin oposición del otro a que se refiere el Art. 7 del Código de Comercio .

Así resulta que como el cambio de régimen económico matrimonial no afecta a los derechos de los acreedores anteriores a la modificación del mismo, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2008 (recurso de casación 5174/00 ), no siendo oponible la modificación de este régimen económico a los derechos de los acreedores nacidos antes del momento del cambio persistiendo frente a ellos la situación originaria (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2007 -recurso de casación 4163/00 -), respondiendo la masa de los bienes gananciales frente a terceros (sentencia de 1 de Marzo de 2006 -recurso e casación 2511/99 -), todo ello junto con lo anteriormente expuesto nos lleva a desestimar el primero de los motivos de impugnación de los alegados contra la sentencia dictada en instancia.

QUINTO.- Finalmente y en cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en cuanto a la asunción de las obligaciones que correspondieran a la entidad MAS Suministros Integrales de Hotelería y Alimentación S.L por parte del Sr. Alexis , al transmitir a éste el Sr. Luciano las participaciones de que era titular, debemos indicar que el mero conocimiento de la existencia de tal pacto, que desde luego vincula al Sr. Luciano con el Sr. Alexis (art. 1257 CCv ), no implica el consentimiento por parte de los ahora actores, en tanto que acreedores de dicha entidad y del Sr. Luciano , de que sea ese tercero a quien se le deba exigir el cumplimiento de tales obligaciones.

En efecto, tal y como se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en sentencia de 15 de Julio de 2009 (recurso de casación 628/03), en la que se dice que "La novación consiste, según los artículos 1156 y 1204 CC en una forma de extinción de las obligaciones, si bien se ha aceptado por la jurisprudencia y la doctrina científica que es posible que el cambio de alguno de los elementos de la obligación no produzca por sí misma la extinción de la primitiva obligación, sino la modificación simple, en la que perviven los efectos de la misma. Tradicionalmente también, se ha venido considerando que el cambio del sujeto pasivo de la obligación comporta una extinción de la primera en la que figuraba un determinado deudor, en base a la doctrina romana de la imposibilidad de transmitir la deuda. Sin embargo, a partir de una sentencia de 22 febrero 1946 , se abrió camino en la jurisprudencia la figura de la asunción de deuda, que ha sido considerada como un negocio atípico que se rige por lo pactado, debe ser consentido por el acreedor y que encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 1255 CCv " indicándose en esta sentencia que ".. la institución de asunción de deudas, si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205 , ha sido integrada doctrinalmente por la jurisprudencia de esta Sala, ya que se ha declarado que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente acepta y asume la obligación de satisfacer la deuda, con lo que se alcanza estado liberatorio para el primero. De esta manera no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida", y así también se dice en otras sentencias como en las de 13 de Diciembre de 2007 0 8 de Noviembre de 2007 (recursos de casación 4608/00 y 4274/00), o en la de 22 de Diciembre de 2003 (recurso de casación 1205/98 ), etc..

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, y como indicamos al inicio del presente fundamento jurídico, no constando el consentimiento expreso ni tácito de los actores en la litis en cuanto a que fuera un tercero quien cumpliera frente a ellos las obligaciones de las que debían responder el Sr. Luciano y la entidad MAS Suministros Integrales de Hostelería y Alimentación S.L, y sin perjuicio de que pudieran conocer el contenido de lo pactado por aquél con el Sr. Alexis , no procede sino desestimar también en este punto el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando por ello la sentencia dictada en instancia.

SEXTO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilar Fernández, en nombre y representación de D. Luciano y de Dª Andrea contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de los de Fuenlabrada, con fecha tres de Septiembre de dos mil siete, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.