Sentencia Civil Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 212/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 208/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 16 de noviembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 212/2010, derivado del Modificación medidas definitivas nº 497/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla; siendo parte apelante, D. Juan Miguel , representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistido por el Letrado D. JESUS HUARTE MADORRAN; parte apelada, Dña. María Esther , representada por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y asistida por el Letrado D. JAVIER RODRIGUEZ BARRERA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 497/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aldunate, en nombre y representación de DON Juan Miguel , frente a DOÑA María Esther , representada por la Procuradora Sra. Ortueta y, en consecuencia, MANTENGO el pronunciamiento del Convenio Regulador suscrito por las partes aprobado por Sentencia de Divorcio de este Juzgado nº 97/2005 de 11 de noviembre de 2005 .

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en este proceso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, que se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante- demandada, D. Juan Miguel .

CUARTO.- La parte apelada, Dª María Esther , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 212/2010, habiéndose señalado el día 5 de noviembre de 2010 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, el demandante promovió modificación de medidas acordadas en sentencia firme de divorcio solicitando del juzgado dictase sentencia "por la que se acuerde la reducción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común Ion Willian a la cantidad de 100 € al mes".

En la referida sentencia de divorcio, de fecha 11 de noviembre de 2005 se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 2 de octubre de 2005 y en el que se estableció a cargo del padre del menor Jon William una pensión alimenticia por importe de 300 € mensuales.

Como fundamento de dicha pretensión se alega por el demandante, en primer lugar, la reducción de sus propios ingresos al encontrarse percibiendo prestación por desempleo.

En este sentido, alega en su demanda que "A causa de ésta situación de desempleo que persiste en la actualidad, los ingresos de mi representante se han reducido drásticamente, hasta el punto que ni siquiera puede cubrir sus propias nesidades de subsistencia y hacer frente a sus gastos. Es así que en el año 2008, el Sr. Juan Miguel venía cobrando una nómina de entre 900 y 1.000 euros, cantidad similar a sus ingresos en el momento de establecimiento de convenio de mutuo acuerdo en 2005, mientras que la actualidad, únicamente percibe la cantidad de 618,42 euros. más, se le está practicado un embargo a causa de un préstamo personal de Dña. María Esther , en el que el Sr. Juan Miguel fue su avalista, y a causa del incumplimiento de pago de la misma, es el demandante quién actualmente está obligado al pago de las cuotas, con el consecuente perjuicio hacia su ya deteriorada situación económica.

Se acompaña como documento núm. 4 fotocopia de extracto bancario dónde se acredita las nóminas que recibía en 2008; como documento núm. 5 justificante acreditativo de la prestación percibida hasta la actualidad, así como del embargo practicado, cuya última contraprestación correspondiente al mes de mayo queda reducida a la cantidad de 618,42 euros.".

La actividad laboral que el Sr. Juan Miguel desempeñaba era su única fuente de ingresos; no percibió ningún tipo de indemnización al finalizar la prestación laboral y la pérdida del trabajo no fue consecuencia de baja laboral, lo que evidencia que no ha existido voluntad por parte del padre de disminuir sus ingresos económicos con el propósito de rebajar su capacidad económica.

Tal y como se ha acreditado, el Sr. Juan Miguel lleva ya ocho meses en paro. Si bien continua buscando trabajo, sus intentos vienen resultando infructuosos, situación compatible al déficit en que se encuentra el actual mercado laboral, lo que implica que mi representado se encuentra en una situación que razonablemente se puede pensar que se va a alargar en el tiempo.".

En segundo lugar, alega que con fecha de 7 de junio de 2006, contrajo nuevo matrimonio, habiendo nacido del mismo una hija el 9 de marzo de 2007, señalando, a este respecto, que "la constitución de una nueva pareja y el nacimiento de un nuevo hijo con un notable crecimiento del volumen de gastos que repercute de forma permanente e inevitable en la economía del progenitor con la consecuente reducción de los medios económicos de que dispone.

De esta nueva situación, han de mencionarse dos cuestiones sumamente relevantes:

1) Que Dña. Antonieta , actual esposa del demandante, no desempeña ningún tipo de actividad laboral ni tampoco percibe ningún tipo de contraprestación económica. Se adjunta como documento núm. 9 vida laboral que acredita que su última actividad laboral fue en junio de 2007 y como documento núm. 10 certificado del I.N.E.M. que acredita que la misma no percibe ningún tipo de contraprestación económica.

2) Que en ésta nueva familia, el Sr. Juan Miguel tiene a su cargo dos créditos: un crédito hipotecario del que debe abonar una cuota de 540€ al mes, y un crédito personal de algo más de 200 € mensuales, lo que hace un total de algo más de 700 euros al mes, cantidad que supera los ingresos percibidos por desempleo. Se adjunta como documento núm. 11 certificado bancario.".

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda interpuesta con arreglo a la siguiente fundamentación juridica:

"Pues bien, por lo que respecta al pretendido empeoramiento de la situación económica del actor, no cabe acoger tal argumento. La jurisprudencia es reiterada en el sentido de establecer que para que una nueva situación fáctica tenga virtualidad modificativa a estos efectos, es necesario que tenga cierta vocación de permanencia.

En el presente caso tal requisito no se da en la medida en que la propia parte actora expone en el acto de la Vista que el Sr. Juan Miguel ha encontrado trabajo y que percibe por el mismo la cantidad de 869 euros mensuales (Documento aportado en el acto de la Vista) que es similar a la que el Sr. Juan Miguel percibía cuando voluntariamente asumió abonar una pensión alimenticia a favor de su hijo de 300 euros mensuales, en virtud del convenio regulador cuya modificación se postula (la propia demanda señala que cobraba entre 900 y 1000 euros mensuales). Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Sr. Juan Miguel manifiesta que se halla en paro desde octubre de 2008 y, sin embargo, según se desprende de la demanda de ejecución, el despacho de ejecución seguido en el procedimiento nº 144/2008 de este Juzgado y la declaración de la Sra. María Esther -que no ha sido contradicha por el actor que no compareció a responder a su interrogatorio-, el Sr. Juan Miguel nunca ha cumplido con su obligación de pago de la pensión alimenticia, ni cuando trabajaba, ni cuando no, lo que no evidencia dificultades económicas, sino una clara voluntad de no hacer frente a sus obligaciones económicas como titular de la patria potestad de su hijo JON WILLIAM.

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los argumentos utilizados por la parte actora para fundamentar su pretensión, cabe señalar que es evidente que el hecho de que el Sr. Juan Miguel haya tenido otro hijo con posterioridad a la fecha en que se dicta la sentencia de divorcio, supone un cambio en la situación personal y familiar del actor. Otra cosa será que tal circunstancia pueda ser jurídicamente relevante y que tengan aptitud para modificar el importe de la pensión alimenticia en su día fijada.

La jurisprudencia establece que, en atención al principio "favor filli", para fijar el importe de la pensión alimenticia del hijo menor, debe atenderse de manera fundamental, a las necesidades del alimentista, de suerte que, con independencia del caudal del progenitor, queden, cuando menos, cubiertas tales necesidades.

En relación a la cuestión de si el nacimiento de un nuevo hijo implica una situación que justifique la reducción del importe de los alimentos reconocidos a los hijos anteriores, existen diversas posturas en la llamada jurisprudencia menor: Desde las que, reconociendo el derecho del padre a reorganizar su vida, entienden que el nacimiento de un nuevo hijo es una decisión personal voluntaria y previsible que no puede ir en detrimento de las obligaciones que tiene respecto de la primera familia ( SAP Granada de 24 de enero de 1990 , SAP de Palma de Mallorca de 17 de diciembre de 1990 , SAP de Valencia de 21 de julio de 1994 , SAP de Ciudad Real de 23 de marzo de 1998 , SAP de Alicante de 10 de mayo de 2002 ); A las Audiencias que consideran que las pensiones han de estar en relación con las posibilidades del obligado a prestarlas y si la familia del obligado aumenta, debe moderarse la pensión para asistir a todos los hijos, en la medida en que gozan de idéntica posición según la Constitución ( SAP de Valladolid de 8 de marzo de 1986 , SAP de Albacete de 21 de enero de 1991 , SAP de Madrid de 13 de noviembre de 1992 ); Pasando por las que tratan de conciliar todos los intereses en juego y entienden que debe considerase que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles constituye una alteración sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada a favor de los descendientes habidos con anterioridad ( SAP de Toledo de 27 de noviembre de 1993 y 21 de marzo de 1994 ( ss. AP Toledo 27-11-93 y 21-3-94 , SAP de Córdoba de 16 de septiembre de 2003 )

Esta Juzgadora considera que el hecho de que el Sr. Juan Miguel tenga un nuevo hijo al que atender -ciertamente, junto con la madre del niño- supone una modificación sustancial de las circunstancias en las que se desenvuelven sus obligaciones como titular de la patria potestad que, siempre que las necesidades mínimas de sus distintos hijos menores de edad se encuentren garantizadas, debe atender a su caudal económico y a la imposibilidad de discriminar a unos hijos respecto de otros. No se acierta a entender por qué si una pareja o matrimonio redistribuye sus gastos entre sus hijos, cuando un nuevo miembro entra en su familia, no va a tener la misma facultad la persona que tiene un hijo fruto de una nueva relación. El hecho de que el nuevo alumbramiento sea "previsible o querido" -desde luego no siempre es así-, no cambia la realidad de que si hay más personas a las que alimentar, los recursos son los mismos y todos tienen el mismo derecho a ser alimentados por igual, las pensiones deberán redistribuirse. Todo ello garantizando, como ya se ha señalado, que cada uno de los hijos tenga derecho a una pensión que cubra sus necesidades mínimas -atendiendo a los recursos del padre y de la madre- porque lo contrario supondría vaciar de contenido la obligaciones a las que se refiere el artículo 154 del Código Civil .

Pues bien, en el presente supuesto no queda acreditado que el Sr. Juan Miguel haya sufrido una minoración sustancial de la situación económica que tenía en el momento de la suscripción del convenio regulador de mutuo acuerdo, como ya se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior. En todo caso, su nueva hija Sara Vivien nació el 9 de marzo de 2007 (Doc nº7 de la demanda) y ya antes de su nacimiento y antes de encontrarse desempleado el Sr. Juan Miguel no abonaba la pensión por alimentos de JON WILLIAM, lo que, en definitiva, no evidencia que sus impagos obedezcan al nuevo nacimiento, sino a su voluntad incumplidora. Igualmente, la menor tiene una madre, la Sr. Antonieta , que también tiene la obligación de hacerse cargo de su manutención, sin que, en este sentido, puedan acogerse los argumentos de que la misma no trabaja cuando queda acreditado que se trata de una mujer de sólo 33 años (Doc nº 6 de la demanda), que no consta padezca ninguna minusvalía, que sólo ha cotizado 36 días en los últimos cinco años y ni siquiera figura dada de alta como demandante de empleo en la Comunidad Autónoma de La Rioja, donde reside (oficio cumplimentado por el servicio riojano de empleo).

Por todo lo expuesto debe desestimarse la demanda y mantener las medidas en su día pactadas por las partes.".

TERCERO.- Amén de reproducir los argumentos expuestos en su demanda, la parte apelante motiva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia argumentando los siguientes terminos:

"La Sentencia da por cierto que los ingresos del Sr. Juan Miguel se aproximan a los que tenía a la fecha de firma del convenio.

"el Sr. Juan Miguel ha encontrado trabajo y que percibe por el mismo la cantidad de 869 euros mensuales(Documento aportado en el acto de la Vista) que es similar a la que el Sr. Juan Miguel percibía cuando voluntariamente asumió abonar una pensión alimenticia a favor de su hijo de 300 euros".

En este punto, al cobrar el Sr. Juan Miguel los 869 € del mes, pagar los trescientos euros de la pensión por alimentos de su hijo y disponer otros 300 euros para su hija Sara Vivien, en virtud del principio de no discriminación de los hijos, suma, para subsistir y afrontar el resto de obligaciones del mes, con 269 euros.

El resto de obligaciones son, a parte de las básicas de suministros del hogar, alimentación, vestido y transporte del Sr. Juan Miguel , el pago de las menusalidades del préstamo hipotecario, que ascienden a 540 € y otro préstamo personal de 200 € (documento 11 de la demanda)

Entiende esta parte que el esfurezo necesario para afrontar los pagos, no sólo de los créditos, sino los básicos para la subsistencia del alimentante es prácticamente imposible; y siendo imposible la subsistencia del alimentante, difícilmente podrá prestar alimentos a su hijo Jon William En este punto, entendemos que, como dice la Sentencia, dado que los recursos son los mismos y las personas que deben ser alimentadas son más, necesariamente habrán de recibir menos, para garantizar su no discriminación, cuando no su cobertura básica en lo relativo a los alimentos, vestido, educación y salud.

SEGUNDA. Nos oponemos al razonamiento penúltimo del Fundamento Jurídico tercero, dicho sea en términos de defensa, cuando dice que:

"En todo caso, su nueva hija Sara Vivien nació el 9 de marzo de 2007 (Doc n°7 de la demanda) y ya antes de su nacimiento y antes de encontrarse desempleado el Sr. Juan Miguel no abonaba la pensión por alimentos de Jon William, lo que, en definitiva, no evidencia que sus impagos obedezcan al nuevo nacimiento, sino a su voluntad incumplidora"

El motivo de nuestra oposición nace desde el momento en que se valora como incumplidora la voluntad del Sr. Juan Miguel cuando éste debía hacer frente a sus pagos y esta valoración se coloca como fundamento para desestimar la pretensión que es objeto de este procedimiento y que es distinta a la que se hubiera podido plantear en el procedimiento de ejecución.

No es por tanto objeto de este procedimiento si existe una voluntad incumplidora por parte del Sr. Juan Miguel , y aunque pudiera traerse a este pleito como elemento para decidir sobre el fondo, tampoco se ha practicado prueba suficiente para acreditar tal extremo, por lo que el mismo debe ser excluido de la valoración sobre la procedencia o no de nuestra pretensión.

TERCERA. El último motivo de nuestro recurso responde a la valoración que se hace acerca de la actual pareja de D. Juan Miguel , deduciendo, a la vista del oficio cumplimentado por el Servicio Rioja de Empleo, que no

"puedan acogerse los argumentos de que la misma no trabaja ".

En este sentido, señalamos que la demanda fue presentada en junio de 2009, figurando la Sra. Antonieta , según el informe del Servicio Riojano de Empleo, como demandante de empleo en el mes de mayo (desde el día 6 al 14) y en el mes de agosto (desde el día 5 al 27).

Por ello, entendemos que en las fechas que rodean a la demanda, la Sra. Antonieta sí que se encontraba en búsqueda de empleo.

Pese a ello, estimamos que aunque no consten mas altas como demandante de empleo en La Rioja, tampoco se ha acreditado que Dña. Antonieta no haya buscado empleo a través de otras administraciones, ni tampoco que haya trabajado, ni obtenido ingresos con los que mantener a su hija, por lo que los argumentos de que la misma no trabaja deben ser cuando menos no rechazados"

CUARTO.- El recurso de apelación planteado en los terminos que se acaban de reseñar debe ser desestimado conforme a los razonamientos juridicos expuestos en la sentencia dictada en la primera instancia y que esta Sala, en lo sustancial, acoge como propios y parte integrante de la presente resolución.

A dichos razonamientos cabe añadir, de un lado, que una de las causas alegadas en la demanda para reducir el importe de la pensión alimenticia establecida en su día en la sentencia de divorcio, la reducción sustancial de los ingresos del demandante, ha perdido su razón de ser desde el momento en que según consta acreditado los ingresos que actualmente precibe por su trabajo ascienden a la cantidad de 869 € mensuales, tal y como destaca la juzgadora a quo y se reconoce en el recurso.

De otro lado, en cuanto a la carga economica que supone el nacimiento de un hijo fruto de un nuevo matrimonio esta Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones señalando de modo reiterado que, aunque tenga la consideración de una circunstancia sobrevenida, no por ello el nacimiento de nuevos hijos constituye por si solo una causa suficiente para dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia que se hubiere fijado en sentencia firme, pues, además de acreditar convenientemente que tal situación nueva afecta realmente al cumplimiento de la prestación alimenticia establecida a cargo de quien pretende su reducción, haciéndolo imposible o sumamente gravoso, se requiere también la acreditación de cuál es la situación económica del otro progenitor, para poder determinar en qué medida concreta ello repercute en sus posibilidades económicas; lo que, como se razona en la sentencia recurrida, se desconoce en el presente caso ( Sentencias de esta Sala de 30 de junio de 2005 - JUR 2005197942-; 2 de mayo de 2005 - JUR 2005198352 -; y 4 de mayo de 2004 - JUR 2004185029-, entre otras); sin olvidar, en último término que, como también se recuerda en las sentencias citadas, " incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora ...".

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los articulos 398.1 y 394.1 de la LEC, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando integramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ALDUNATE TARDIO, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla en los autos de Modificación medidas nº 497/2009, debemos confirmar y confirmamos integramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.