Sentencia Civil Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 210/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00208/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 210/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 361/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GUADALAJARA

APELANTE: MIGUEL QUEVEDO, S.A.

Procurador: LIDIA PEÑA DÍAZ

Abogado: GUILLERMO GONZÁLEZ MAYORAL

APELADO: Braulio

Procurador: MARIA JESÚS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: FÉLIX PASCUAL GARCÍA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 203/11

En Guadalajara, a dos de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 361/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 210/11, en los que aparece como parte apelante, DIRECCION000 , C.B., representado por la Procuradora de los tribunales Dª LIDIA PEÑA DÍAZ y asistido por el Letrado D. GUILLERMO GONZÁLEZ MAYORAL, y como parte apelada, Braulio representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA JESÚS DE IRIZAR ORTEGA y asistido por el Letrado D. FÉLIX PASCUAL GARCÍA, sobre acción de reclamación de cantidad y responsabilidad en ejecución de obra, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 3 de febrero de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Jesús Irízar Ortega , actuando en el nombre y representación de D. Braulio frente a la entidad DIRECCION000 C.B., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Lidia Peña Díaz, y en consecuencia, condeno a la entidad demandada, DIRECCION000 C.B., al pago a la parte actora de la cantidad de 6.574 ,31 euros, mas los intereses de demora de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial y de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DIRECCION000 , C.B. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 2 de noviembre de 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

Resumen de antecedentes. El procedimiento seguido en la instancia trajo causa de una reclamación de cantidad deducida por el comprador de un determinado aparato de aire acondicionado para vivienda, contra el vendedor del mismo consecuencia de los defectos de funcionamiento que se invocaban en la demanda. El importe reclamado se refería a los trabajos necesarios de demolición, reconstrucción y pintura, así como la nueva instalación de los tubos de distribución del aire acondicionado. Estimada en la instancia íntegramente la pretensión actora, es frente a dicho pronunciamiento contra el que se alza la parte demandada a través de los diferentes motivos que integran su recurso de apelación, para solicitar la actora, por el contrario, la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Bajo la fórmula " error en la apreciación de la prueba testifical " y en el tercero de los alegatos del recurso, cuestiona la recurrente la valoración de la prueba testifical practicada por el juzgador de procedencia. Se desestima.

Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum").

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 "e l motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia ), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia , creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia . La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Desde la precedente doctrina no apreciamos que el juzgador de procedencia haya realizado una valoración ilógica, absurda o arbitraria de la prueba testifical, sino perfectamente racional y convincente, hasta el punto, de que las conclusiones de ella obtenidas, resultan coincidentes con las que se extraen de la prueba pericial. Particularmente el informe pericial que se aporta con la demanda cuya relevancia probatoria trae causa de haber podido observar el perito el estado de la instalación antes de realizar la parte actora las correspondientes obras de reparación, decíamos que en aquel informe se establecía que la instalación de la climatización en la vivienda de la parte actora adolece de criterios técnicos en su conceptuación y está ejecutada con una mala praxis al doblar los tubos de cobre a la fuerza ( estrangulando el paso del refrigerante ), colocando las conducciones de aire frío todas del mismo diámetro y con arrugas y formas que en nada se asemejan a ningún tipo de tubo. Recordemos al respecto de la valoración de la prueba pericial, que existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892 ), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ). Doctrina la dicha que no solo no ha sido contravenida por la interpretación que ha hecho el juzgador del informe pericial, sino que dicha interpretación se ajusta escrupulosamente a las conclusiones del perito. Diremos para concluir que de la resultancia probatoria obrante en las actuaciones no podemos concluir- como pretende la parte demandada-, que los defectos de funcionamiento respondieran a las obras ejecutadas por la propiedad con posterioridad a la instalación o a otros oficios que intervinieran en la obra, sino directa y principalmente a la actuación de la parte demandada.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la fórmula "derecho a pedir el cumplimiento in natura y la obligación del contratista de realizar reparaciones necesarias o su cumplimiento por equivalencia en los supuestos de ejecución inexacta o defectuosa como el caso que nos ocupa. Aplicación del artículo 1.098 del CC ", cuestiona la recurrente la opción escogida por la parte actora y acogida por el juzgador de instancia, de reclamar el precio de la reparación y no exigir la reparación en sí a la parte demandada. Se desestima.

Bastaría para dicha desestimación señalar que se trata de un alegato que ha sido introducido intempestivamente en esta alzada al no aparecer expresamente contenido en la contestación a la demanda. Como dice la SAP de Salamanca de fecha 13 de julio del año 2.010 "es preciso significar que la apelación, en nuestro sistema procesal, es un recurso por el que se lleva a un tribunal superior, bien la impugnación de una resolución de contenido procesal, para que se corrija el defecto de esta naturaleza, bien la impugnación de una resolución de contenido material, para que se dicte otra resolución conforme al derecho sustantivo aplicable; sólo en el segundo supuesto puede decirse que la apelación da lugar a una segunda instancia, aunque en sentido limitado, según marca el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia. Ello entraña que el recurso de apelación no es un nuevo proceso en el que las partes puedan efectuar nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos o que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad. O lo que es lo mismo, al argumentar en el escrito de recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, el recurrente no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer -si fuera el demandado-, nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : "(...) los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( Sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, Sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ) (...)".

También la STS de fecha 9 de marzo del año 2.011 cuando dice "Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda".

Por si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento consta de lo actuado ( documento 4 bis de los aportados con la demanda ), que con anterioridad a la presentación de la demanda rectora de esta litis- concretamente con fecha 8 de julio del año 2.009-, se dedujo requerimiento fehaciente a la demandada que fue desatendido por ésta propiciando la iniciación del litigio. Esto es, la parte actora decide asumir la reparación de lo mal ejecutado y después reclamar su importe al responsable de la defectuosa ejecución, tras haber requerido- sin éxito-, previamente a éste. La doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo- ciertamente en relación con el ejercicio de acciones al amparo del artículo 1.591 del CC mas alcanzando conclusiones perfectamente trasladables al supuesto que nos ocupa- que si bien tradicionalmente se ha venido sosteniendo que la obligación de responder de los daños y perjuicios que impone el art. 1591 del CCivil , a los distintos intervinientes en el proceso constructivo responsables de los vicios determinantes de la ruina de un edificio, constituye esencialmente una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma especifica, en base a lo dispuesto en el art. 1098 del CCivil , de forma que el cumplimiento por equivalencia tendría un carácter subsidiario y estaría reservado a aquellos supuestos en que el deudor voluntariamente no realiza la prestación debida o esta sea imposible ( cf. en tal sentido las sentencias del TS de 12/ 12/ 1990 y 16/07/ 1992, entre otras muchas), tal doctrina no es univoca como lo evidencia el hecho de que otras sentencias del TS ( cf. en tal sentido la doctrina contenida en las de 29 de febrero de 2000 ; 8 de noviembre de 2002 ; y 2 de octubre de 2003 , ) se ha matizado la misma, reconociendo que la literalidad de los arts. 1591 y 1101 del CCivil no permite concluir con carácter absoluto ese carácter principal de la reparación " in natura" sobre la pecuniaria o prestación por equivalencia, argumentando por ello que nada impide que, si así lo solicitan los perjudicados, esa obligación de responder de los daños y perjuicios que impone el art. 1591 puedan exigirla a través de una prestación de indemnización económica del importe de la reparación. Condena por equivalencia que ha de reputarse justificada en este caso teniendo en cuenta que no puede imponerse a la actora perjudicada, la carga de soportar la realización de las obras por quienes con su negligente actuar profesional causaron los daños a reparar.

En semejantes términos se pronuncia también la S.T.S de 2 de octubre de 2.003 cuando afirma ( se ejercitaba la acción del artículo 1.591 del Código Civil y sin embargo en el petitum de la demanda se solicitaba la condena a cantidad ) se decía que la referida Sentencia afirma que puede discutirse si el alcance económico pretendido es adecuado a las circunstancias del caso, pero la petición formulada en modo alguno es privativa de la acción resolutoria contractual y excluyente de la responsabilidad decenal "ex artículo 1.591 ". La solicitud de la demanda es hábil porque, de estimarse, los compradores obtendrían la devolución de las cantidades indebidamente abonadas con independencia de que resulte o no cuantitativamente proporcionada.

A su vez, la STS de 20 de diciembre del año 2.004 afirma que "En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1.986 , 3 de febrero de 1.995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1.998 , 27 de enero de 1.999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1.984 , 20 junio 1.985 , 22 marzo 1.986 , 25 noviembre 1.988 , 8 junio 1.992 , 21 marzo 1.996 , 6 febrero 1.997 , 11 diciembre 2.003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1.990 ), o por equivalencia (indemnización sustitoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1.987 , 22 febrero 1.998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC , o la resolutoria del art. 1.124 CC , con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1.998 , 2 octubre 2.003 ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2.000 y 8 noviembre 2.002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2.001 , 31 octubre 2.002 ), o "ex lege" ( SS. 14 noviembre 1.984 , 1 junio 1.985 , 28 octubre 1.989 , 10 marzo 2.004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés.

Por su parte, la STS de fecha 10 de octubre de 2.005 aclara "En el cuarto motivo (...) denunció la infracción del artículo 1.591 del Código Civil , al haber condenado el Tribunal de apelación a los demandados a pagar la suma de dinero equivalente al coste de las obras de eliminación de los defectos, que había llevado a cabo la demandante durante la tramitación del proceso. El recurrente (que, como se indicó antes, negó sin éxito por la misma razón la congruencia de la sentencia recurrida) no plantea en este motivo, cuanto menos por la vía adecuada, cuestión sobre la demostración de la realidad de los vicios, expresamente afirmada por el Tribunal de apelación. Tampoco niega la posibilidad de que lo mal hecho por los demandados se ejecute correctamente a costa de los mismos, ya que eso es lo que establece el artículo 1.098 del Código Civil . Lo que discute, con apoyo en la sentencia de 17 de marzo de 1.995 y en el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , es que se les pueda condenar a pagar el coste de las obras de reparación ejecutadas por otro, sin haber sido condenado a realizarlas y, además, sin haber incumplido dicha condena en el plazo que se le debería señalar. El motivo no merece alcanzar éxito, por las razones que siguen. En nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2.005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante. Además, no contiene nuestro Código Civil norma similar a la del artículo 1.144 del francés, que posibilita que el acreedor sea autorizado a ejecutar por sí mismo la prestación, a costa del deudor (le créancier peut aussi, en cas d'ínexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'óbligation aux dépens du ébiteur;precepto en cuya interpretación se discute si la autorización tiene que ser o no judicial ). Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1.995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2.000, de 7 de enero , que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2.002 y 13 de julio de 2.005 ). La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2.004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2.005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación".

Finalmente, señala el T. S. en su Sentencia de fecha 20 de junio del año 2.007 "Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Concluiremos para la desestimación del motivo señalando que la acción ejercitada en la demanda no es ni la resolutoria del art. 1.124 del C.C ., ni la de vicios ruinógenos del art. 1.591 del C.C ., sino la indemnizatoria del art. 1.101 del mismo Código que exige solamente que el demandante pruebe la existencia y cuantía de los daños así como la relación causal entre los referidos daños y el incumplimiento contractual de la otra parte, en este caso por defectuosa ejecución de la obra contratada y concluida, y dicha acción autoriza a pedir una indemnización por los daños causados y por tanto no obliga al perjudicado, como sostiene la apelante, a solicitar con carácter principal la reparación in natura y solo subsidiariamente la prestación indemnizatoria por equivalencia. Como dice la S.T.S. de 11 de mayo de 1.999 "es gratuito y sin fundamento pretender la infracción del art. 1.124 del C.C . (referente al necesario cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales). Este artículo no es aplicable en un caso en que uno de los contratantes ha solventado su compromiso, satisfaciendo su específica prestación".

CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica arguye el apelante que la realización de las obras por el propio demandante ha impedido que los peritos comprobaran los defectos de instalación que se esgrimen en la demanda, toda vez que concluida la obra no se ha podido comprobar si su ejecución por el recurrente fue o no correcta. Se desestima.

Hace el recurrente supuesto de la cuestión cuando parte de afirmar que los defectos de ejecución no han podido acreditarse, siendo que por el contrario dichos defectos sí han resultado probados y en su constatación se asienta el pronunciamiento de condena recaído en la instancia que ahora confirmamos. En lo concerniente al limitado alcance de la revisión por parte de los peritos ( solo el de designación judicial, no el de parte ), consecuencia de la previa reparación acometida por la parte actora, señalaremos que tal contingencia resulta únicamente imputable a la parte demandada pues si hubiera atendido el requerimiento previo que le fue realizado podría haber conocido el estado de la instalación antes de su reparación definitiva por la propiedad y así decidir cabalmente- incluso anticipando prueba-, si los desperfectos que le achacaban existían y eran imputables a la instalación ejecutada por la demandada, nada de lo cual, como ut supra hemos señalado, realizó la demandada. Desestimaremos en su consecuencia el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a la recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de febrero del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.