Sentencia Civil Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 208/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00208/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201785

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de LEON

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000510 /2010

Apelante: Zaida

Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE

Abogado: JOSÉ ÁNGEL DE CELIS ÁLVAREZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Cornelio

Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES

Abogado: MARÍA DEL CARMEN PUENTE MELGAR

S E N T E N C I A NUM. 208/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a veinte de mayo de dos mil once.

VISTOS , ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante Dª. Zaida , representada por el Procurador D. Pablo Calvo Liste y asistida por el Letrado D. José Angel de Celis Alvarez y apelada D. Cornelio , representado por el Procurador D. Ismael Ricardo Díez Llamazares y asistido por la Letrada Dª Carmen Puente Melgar y MINISTERIO FISCAL , actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 12 de enero de 2011 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Calvo Liste en nombre y representación de DOÑA Zaida , contra D. Cornelio .- Estimando la petición del Ministerio Fiscal, se modifican las medidas relativas al Régimen de visitas de DON Cornelio respecto a su hija Delfina reconocidas en la Sentencia de Divorcio Contencioso dictada el día 6 de mayo de 2008 en el procedimiento nº 921/08, en el sentido siguiente: -El martes siguiente al fin de semana que le corresponda disfrutar a la madre, el padre disfrutará de la niña desde las 14:00 horas de ese martes, recogiendo a la niña en el Colegio Público "Camino del Norte" de León, hasta las 09:00 horas del día siguiente, miércoles, hora de entrada de la hija en el colegio, donde él la llevará.- En la semana siguiente al fin de semana que le corresponda disfrutar con el padre, éste tendrá derecho a estará con la niña el miércoles desde las 14:00 horas, a la que recogerá en el Colegio a la salida de clase, hasta las 19:00 horas, reintegrándola a la madre en el portal del que constituye el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de León.- Si algún martes o miércoles de los que corresponda el derecho de visitas al padre según lo dispuesto en los párrafos anteriores no fuese lectivo, la recogida y/o reintegro de Delfina se hará en el portal del domicilio familiar.- Los periodos vacacionales no se modifican, si bien se facilitará la comunicación telefónica con el otro progenitor al menos una vez por semana.- Todo ello con las precisiones recogidas en el fundamento de derecho quinto, que pasará a formar parte de este Fallo.- Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por el Ministerio Fiscal y la apelada se presentaron escritos de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 18 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteada demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, por Dª Zaida , se interesa, que se acuerde dejar sin efecto el régimen de visitas fijado en sentencia de fecha 06-05-08 dictada en el divorcio, suprimiendo las visitas del demandada D. Cornelio con su hija Delfina o subsidiariamente, en interés de la menor, se modifique o reduzca a 2 días a la semana en el Centro Aprome, desde las 18 a las 20 horas, salvo en vacaciones de verano que se deje sin efecto durante un mes Julio o Agosto a fin de que la madre y la hija puedan usar del derecho de vacaciones en otra localidad de descanso, debiendo siempre la niña pernoctar con la madre en su casa con cuantos demás efecto en derecho proceda.

La sentencia desestima la demanda, y estimando la petición del Ministerio Fiscal establece como modificación al régimen de visitas preexistente, que el martes siguiente al fin de semana que le corresponda disfrutar a la madre, el padre disfrutara de la niña desde las 14,00 horas de ese martes, recogiendo la niña en el Colegio Público "Camino del Norte" de León, hasta las 09,00 horas del día siguiente, miércoles, hora de entrada de la hija en el colegio, donde él la llevara. En la semana siguientes al fin de semana que le corresponda disfrutar con el padre, éste tendrá derecho a estar con la niña el miércoles desde las 14,00 horas, a la que recogerá en el Colegio a la salida de clase, hasta la 19,00 horas, reintegrándola a la madre en el portal del que constituye el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de León. Si algún martes o miércoles de los que corresponda el derecho de visitas al padre según lo dispuesto en los párrafos anteriores no fuese lectivo, la recogida y/o reintegro de Delfina se hará en el portal del domicilio familiar.

En el recurso se interesa que se revoque la sentencia, estimando la demanda de la apelante de modificación de Medidas Definitivas, en cuanto al régimen de visitas establecido para D. Cornelio , siendo suprimido temporalmente y repuesto gradualmente o subsidiariamente fijando el régimen que contiene el suplico de la demanda rectora, decretando en todo caso que la hija menor siempre pernocte con la madre, y se deje sin efecto el régimen fijado en la sentencia recurrida, imponiendo las costas de ambas instancias al demandado-apelado.

A dichas pretensiones se vino a oponer la parte contraria, interesando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente por la temeridad y mala fe con la que actúa al intentar suprimir con causas falsas las visitas establecidas, al igual que el Ministerio Fiscal quien también interesa su confirmación.

SEGUNDO.- El art. 91 "in fine" del C. Civil establece que las medidas adoptadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, entre ellas, las relativas a los hijos, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Por su parte, y en este mismo sentido, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Para que se produzca una modificación del régimen de visitas en el sentido interesado por la apelante, es preciso pues, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto alteraciones menores o en aspectos meramente accesorios, debiendo tener aquellas carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de valorarse a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, sin olvidar que en todo caso, se debe tener en cuenta que el criterio preferente en el momento de establecer o modificar un régimen de comunicación y de visitas entre un padre y un hijo no puede ser otro que el interés del menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre.

El régimen de visitas en el presente caso se viene cumpliendo, desde antes de cumplir la niña un año de edad, comenzando a partir de esos momentos a pernoctar los fines de semana alternos con el padre, quien ha venido disfrutando además de las estancias con la menor durante la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. En la actualidad la menor tiene 3 años de edad, y tanto del informe de APROME como del informe psicológico que se aporta se desprende que mantiene una buena relación con su progenitor, siendo dicha relación positiva para la niña tanto a nivel afectivo como para el desarrollo de su normal personalidad, y de suma trascendencia e importancia, como ha venido declarando este Tribunal, para su normal crecimiento, que mantenga un contacto tan estrecho como sea posible con sus dos progenitores y muy en especial con el no custodio, pues cuanto más frecuente sea el mismo más positivo será la percepción que el hijo tenga del padre y menores los niveles de inadaptación. En esta línea la STS 9 julio 2002 señala que "El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar.

De los numerosos informes médicos que obran unidos al procedimiento, se desprende que la niña padece problemas respiratorios, que ha sido diagnosticada de sibilancias recurrentes con índice predictivo de asma negativo, recomendando como medidas de desalergenización ambiental, no fumar en casa, dando prueba de la implicación, concienciación y preocupación que ambos progenitores demuestran por la salud de la menor el informe de APROME, a través del que se puede hacer un seguimiento detallado de las ocasiones en que la niña ha estado enferma a lo largo de los años 2008, 2009 y 2010, no pudiendo deducirse de la prueba practicada, que como se alega por la parte apelante, el demandado sea indigno de disfrutar el régimen de visitas, "por su negativa y nociva conducta en el cuidado de la niña, a la que no ha dispensado jamás los cuidados y prevenciones para velar por la delicada salud, incompatible con los ambientes de humo y frío, bien sea humo de tabaco como pulvigenos", pues el hecho de que se aporte el informe de un detective que en unas fechas determinadas detectara la presencia de la niña en la cocina del bar que regentan los abuelos en el pueblo, o durante algunos momentos en el propio bar, no puede considerarse que sea un dato con entidad suficiente para sustentar una acusación tan grave como la anteriormente reflejada, ni para estimar que existan realmente motivos o razones fundadas para apreciar una conducta perjudicial o despreocupada por parte del padre hacía la salud de la menor, determinante de una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar en su momento el régimen de visitas que ahora se pretende modificar.

La modificación de medidas que hace la sentencia de instancia, a petición del Ministerio Fiscal, con la que discrepa la parte apelante, fue interesada y acordada en interés de la menor, determinándose el régimen que se considero más favorable para la misma, y con la finalidad de favorecer una mayor normalización de las relaciones paterno-filiares, además en este tipo de procedimientos le es dable al Juez la introducción de hechos y aportación de medios de prueba en cualquier momento del procedimiento, de ahí que no pueda estimarse como indebida la petición del Ministerio Fiscal y por ende la estimación que de ella se hace por la Juzgadora a quo.

En consecuencia con lo expuesto, debe de ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución de instancia.

TERCERO.- No obstante ser desestimado el recurso de apelación, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Pablo Juan Calvo Liste en nombre y representación de Dª Zaida contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de León, en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el nº 510/10 , debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, sin que proceda hacer condena en relación a las costas derivadas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.