Sentencia Civil Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 183/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000183/2011

M

SENTENCIA NÚM.: 208/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintitrés de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO, el presente rollo de apelación número 000183/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001085/2009, promovidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE TORRENT (ANT. MIXTO 3), entre partes, de una, como apelante a los administradores Geronimo Y Aurelia (de la Cia. Faith And Work S.L.), representados por la Procuradora de los Tribunales doña Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, y asistidos de la Letrado doña MARIA JOSE TARIN MARIA, y de otra, como apelada a la Cia. ESSELTE, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña ESPERANZA ALONSO GIMENO, y asistida de la Letrada doña LAURA LETE RICO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los administradores Geronimo Y Aurelia .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE TORRENT(ANT. MIXTO 3) en fecha 2 de diciembre de 2010 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la entidad Esselte S.A., representada por la procuradora de los Tribunales DÑA. Esperanza Alonso Gimeno y asistida de la letrada Dña. Laura LEte Rico contra la sociedad Faith and Work S.L. y contra los Administradores D. Geronimo y Dña. Aurelia los cuales compareceiron representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Asunción García de la Cuadre y asistidos pro la letrada Dña. María José Tarin María, sobre reclamación de cantidad debo condenar y condeno a los tres demandados Faith and Work S.L., D. Geronimo y Dña. Aurelia a abonar a la actora la suma de 5.181'76 (cinco mil ciento ochenta y un euros con setenta y seis céntimos). Asímismo, se les condena al pago de los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta su pago y con expresa imposoción de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los administradores Geronimo Y Aurelia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1de Torrent dictó sentencia en autos de juicio ordinario por la que estimaba la demanda promovida por la representación procesal de la entidad ESSELTE SA, contra la mercantil FAITH AND WORK SL y sus administradores Geronimo y Aurelia , en reclamación de cantidad y ejercitando al efecto acumuladamente las acciones de cumplimiento contractual y de responsabilidad de administrador social. Interpuso recurso de apelación la parte demandada alegando la nulidad de las actuaciones por defecto de emplazamiento de uno de los codemandados y la improcedencia de exigir la responsabilidad de los administradores de la entidad codemandada.

La representación procesal de la entidad ESSELTE SA se opuso al recurso de apelación de conformidad con los motivos que constan en su correspondiente escrito que consta unido a los autos, por entender que la resolución judicial de la instancia resultaba plenamente ajustada a derecho.

Advertida que fue en la alzada la existencia de posible falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia, pues la demanda inicial de las actuaciones se había presentado en fecha 28 de octubre de 2009, y conforme a lo prevenido en el artículo 48 de la LEC , se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, informándose por este último en el sentido de corresponder la competencia al Juzgado de lo Mercantil, dada la acción acumuladamente ejercitada.

La parte apelante solicitó la nulidad de actuaciones, artículo 225.1 LEC , dada la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para conocer del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ter de la LOPJ .

La representación procesal de ESSELTE SA evacuó el trámite al efecto concedido solicitando la no declaración de nulidad de actuaciones si bien no en atención a la cuestión relativa a la competencia objetiva del Juzgado, para la que se le había dado traslado, sino por entender que el Sr. Geronimo había tenido conocimiento del procedimiento aún cuando no se había practicado con él la diligencia de notificación de la demanda y emplazamiento, por lo que ninguna indefensión se la había causado.

SEGUNDO.- Según resulta del contenido de las actuaciones, la representación procesal de la parte actora, ESSELTE SA, presentó demanda para ante el Juzgado de Primera Instancia de los de Torrent en fecha 28 de octubre de 2009. Dicha demanda se dirigía contra FAITH AND WORK SL, Geronimo y Aurelia , instando las acciones de cumplimiento contractual contra la mercantil y la acción de responsabilidad contra los administradores sociales en base a lo dispuesto en el artículo 69 de la LSRL en relación con lo dispuesto en los artículos 133 y 135 de la LSA . El Juzgado de la Instancia, seguido el juicio por sus trámites, dictó sentencia objeto del recurso de apelación por la que estima íntegramente la demanda inicial de las actuaciones.

A tenor de cuanto hasta aquí se ha expuesto, es indudable que la entidad demandante ejercitó la acción de responsabilidad del administrador social que contienen los artículos 113 y 135 de la LSA en relación con el artículo 69 de la LSRL, que la demanda se interpuso en fecha 28 de octubre de 2009 , y que a tal fecha el Juzgado competente para conocer tal clase de acción, con carácter exclusivo y excluyente (art. 46 LEC ), era el Juzgado de lo Mercantil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 ter de la LOPJ, en cuyo apartado 2 a) le atribuye la competencia del orden jurisdiccional respecto de las demandadas en las que se planteen cuestiones dentro de tal orden jurisdiccional promovidas al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles. Dicho esto, resulta evidente que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrent carecía de competencia objetiva para conocer de la indicada acción de responsabilidad, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la LEC , lo procedente es decretar la nulidad de actuaciones, sin que al caso puedan tenerse en cuenta consideraciones ajenas a la determinación legal de la atribución de competencia de conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución (Juez ordinario predeterminado por la Ley ).

En relación a esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores, razón por la que no cabe sino reproducir lo que ya dijéramos en Sentencia de 7 de mayo de 2007 (R.A nº 801/2006 , Pte. Sra. Andrés), que a su vez recoge otras resoluciones anteriores del mismo tenor: " SEGUNDO .- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, con relación a la cuestión que aquí se dilucida, en distintas resoluciones, como auto de 20 de Diciembre de 2.006, ponente Sra. Martorell Zulueta, en que, en supuesto análogo al que ahora analizamos se concluía la nulidad de actuaciones y la retroacción al momento de admisión de la demanda, a fin de permitir la opción del artículo 73 de la LEC , al demandante, indicando expresamente que " El artículo 86 ter. 2 a) de la LOPJ atribuye a los Juzgados de lo Mercantil las cuestiones de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de todas aquellas cuestiones que dentro del referido orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas, y entre ellas las derivadas de la acción de responsabilidad de los administradores societarios. La demanda origen del procedimiento acumula diversas acciones y entre ellas, y según resulta del hecho séptimo de la demanda la acción de responsabilidad del administrador de la sociedad codemandada DON ....por razón del cierre de la misma y por incumplimiento del deber de presentación de las cuentas anuales, acumulando - a su vez - las acciones de responsabilidad por daños (69 LSRL y 133 y 135 LSA) y por deudas (105.5 de la LSRL), cuyo conocimiento viene atribuido a los Juzgados de lo Mercantil. Conforme al contenido del artículo 73.4 de la LEC "Si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, se requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, se acordará el archivo de la demanda sin más trámites."

Finalmente, del artículo 48. 2 y 3 de la LEC resulta la posibilidad de la declaración de nulidad de actuaciones en los casos en que el Tribunal de alzada aprecie que el Juzgado de Primera Instancia carece de competencia objetiva para el conocimiento del asunto, lo que se ha de poner en conexión con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ y los concordantes 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de nulidad de actuaciones.

De cuanto se expone ha de concluirse que habiéndose presentado la demanda con posterioridad a la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil y careciendo el Juzgado de Instancia de competencia para conocer de la acción acumulada de anterior referencia, debe decretarse la nulidad de lo actuado y retrotraer la causa al momento en que se cometió la infracción procesal, que no es otro que el de admisión a trámite de la demanda, en la que el Juzgador de Instancia, ante la indebida acumulación de una acción para cuyo conocimiento no era competente debió dar a la parte la posibilidad que resulta del artículo 73 de la LEC antes citado, para seguidamente resolver lo procedente en derecho, sin que puedan ser acogidas en este acto las alegaciones efectuadas por la representación del Sr. ...con ocasión del traslado concedido por este Tribunal, pues el vicio de nulidad afecta a todo el desarrollo de lo actuado desde el momento en que se produjo la infracción".

TERCERO.- Cierto es que, en otra ocasión ( Sentencia de 20-2-07 , Ponente Sra. Martorell) esta Sala declaró la nulidad parcial de actuaciones, manteniendo lo relativo a la acción de reclamación de cantidad planteada, anulando las seguidas ante el Juzgado de primera Instancia que hicieran referencia a la, también ejercitada, acción de responsabilidad del administrador, dada la evidente falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia en cuanto a esta última, pero, en este caso, se siguió un lógico criterio de conservación de las actuaciones porque el recurso planteado no afectaba a la condena al pago de cantidad a la mercantil y el pronunciamiento había devenido consentido, habiéndose dictado la sentencia por quien sí tenía competencia objetiva para conocer de la acción que quedaba inalterada -no así en cuanto a la reclamada del administrador-, y así se indicaba que "...del artículo 48. 2 y 3 de la LEC resulta la posibilidad de la declaración de nulidad de actuaciones en los casos en que el Tribunal de alzada aprecie que el Juzgado de Primera Instancia carece de competencia objetiva para el conocimiento del asunto, lo que se ha de poner en conexión con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ y los concordantes 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de nulidad de actuaciones, resultando del contenido del artículo 230 que "1. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquel ni la de aquellos cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2. La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo acto que sean independientes de aquella."

De cuanto se expone ha de concluirse que habiéndose presentado la demanda con posterioridad a la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil y careciendo el Juzgado de Instancia de competencia para conocer de la acción acumulada de responsabilidad frente al administrador societario - por venir atribuida exclusivamente a los Juzgados de lo Mercantil -, debe decretarse la nulidad de lo actuado, conforme al contenido del artículo 227, 2 segundo párrafo de la LEC , en relación con el artículo 48.2 del mismo cuerpo legal.

Aún cuando la retroacción de las actuaciones debe efectuarse con referencia al momento en que se cometió la infracción procesal, no debe perderse de vista el principio de conservación de los actos procesales que resulta de las normas precedentemente citadas. Así, en principio, al tiempo del examen de admisibilidad a trámite de la demanda, el Juzgador de Instancia, ante la indebida acumulación de una acción para cuyo conocimiento no era competente debió dar a la parte la posibilidad que resulta del artículo 73 de la LEC antes citado, para seguidamente resolver lo procedente en derecho -, lo que no hizo, siguiéndose el procedimiento respecto de dos acciones incompatibles entre sí por razón de la atribución de una de ellas de forma exclusiva a los Juzgados de lo Mercantil. Siendo así y teniendo presente que el Juez de Instancia era competente para conocer de la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad y que el pronunciamiento de condena resultante de su ejercicio no ha sido objeto de expresa impugnación con ocasión de la oposición al recurso formulado por la actora, entendemos que en el supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento y conforme al contenido del artículo 230 de la Lec y su concordante 243 de la LOPJ, procede declarar la nulidad de lo actuado sólo en relación con la acción ejercitada frente al administrador respecto de la que el Juzgado carecía de competencia objetiva, pues la actora, con ocasión del traslado conferido por este Tribunal vino a ejercitar la opción que resulta del artículo 73 de la LEC al interesar la conservación de las actuaciones relativas a la acción de reclamación de cantidad, lo que unido al hecho ya expresado de que la entidad demandada ...SL ha consentido el pronunciamiento de condena implica la necesaria conservación de aquellas actuaciones que permanecerían invariables de no haberse producido la causa de nulidad, sin que puedan acogerse las pretensiones de la parte demandada en orden al mantenimiento de todas las actuaciones a tenor de lo anteriormente expresado, ni tampoco la nulidad de aquellas que se ven favorecidas por el principio de conservación que resulta de los artículos 230 LEC y 243 LOPJ igualmente citados".

De lo hasta aquí expuesto resulta que, evidentemente, no es esta la situación que aquí analizamos, en que la condena no ha resultado consentida; muy al contrario, y, contrariamente al supuesto anterior, la opción no se ha ejercitado en ningún momento por el actor reconvenido, que , sin embargo, insiste en la necesidad de seguir conjuntamente ambas acciones , lo que, indudablemente, ha de llevar a la declaración de nulidad desde el momento en que se cometió la infracción, esto es, cuando se debió conferir la posibilidad de opción por parte del Juzgado y, en caso de querer plantearlas acumuladamente, hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil que correspondiera, teniendo en cuenta que, al respecto, esta Sala ha declarado, en Auto de 20-4-07, ponente Sra. Gaitón, que " La cuestión planteada con motivo del recurso de apelación ha sido objeto de contradictorios pronunciamientos en diferentes Audiencias Provinciales, si bien esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en resoluciones de fechas 20/12/2006 y 20/02/2007, aún indirectamente, en el sentido de considerar que, tras la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil, el Juzgado de Instancia carece de competencia para conocer de la acción acumulada de responsabilidad frente al administrador societario, por venir atribuida exclusivamente a los Juzgados de lo Mercantil.

Efectivamente, y frente a la alegación de la parte recurrente en relación con la falta de atribución exclusiva y excluyente a los Juzgados de lo Mercantil de las materias indicadas en el apartado 2 del artículo 86 ter de la LOPJ , necesario es indicar que taxativamente determina el artículo 46 de la LEC que los Juzgados de Primera Instancia a los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la LOPJ , se les haya atribuido el conocimiento específico de determinados asuntos, extenderán su competencia, exclusivamente, a los procesos en que se ventilen aquéllos; a su vez, y de conformidad con la previsión del citado artículo 98 , el artículo 86 ter de la LOPJ , en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, determina en su apartado 2 que los juzgados de lo mercantil conocerán, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de (a) las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, de modo que no cabe sino concluir que los Juzgados de lo Mercantil son los únicos competentes, con carácter exclusivo y excluyente, para conocer de las demandas en las que se ejerciten las acciones de responsabilidad contra el Administrador previstas en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. En razón a ello, entiende la Sala que debe operar la "vis atractiva" para el conocimiento de la demanda acumulada de reclamación de cantidad en sentido inverso al pretendido por la demandante recurrente, esto es a favor de los Juzgados de lo Mercantil, por cuanto la existencia de la deuda de la sociedad es uno de los requisitos de la responsabilidad del administrador, y no al revés, lo que no sería sino mera manifestación de una suerte de cuestión prejudicialidad civil.

En el mismo sentido, si bien resolviendo la cuestión relativa a la procedencia de la acumulación de las acciones a las que nos venimos refiriendo, se ha venido a pronunciar la AP de Castellón -Auto de 5 de diciembre de 2006, Secc. 3 ª-, así como la AP de Barcelona -Auto de 13 de febrero de 2006, Secc. 15 - y la AP de Murcia en Auto de fecha 14 de septiembre de 2006 .... ".

TERCERO.- A tenor de cuanto se ha expuesto, y como ya se ha indicado, ha de decretarse la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de admisión a trámite de la demanda, para que el actor opte, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la LEC , bien por la continuación del procedimiento, con exclusión lógicamente de la acción de responsabilidad del administrador, en cuyo caso, exclusivamente con acuerdo entre las partes, podrán tenerse por válidas y subsistentes, en la audiencia previa, las pruebas ya practicadas que obran en las grabaciones, siempre que fuera el mismo Juzgador el que haya de resolver el procedimiento. En caso de que la opción del demandante fuera el desistimiento, la nulidad será total, ya que en tal caso si el actor desea plantear de nuevo la acción de reclamación acumulada a la de responsabilidad del Administrador, -lo que deberá hacer ante los Juzgados de lo Mercantil como resulta de la presente resolución-, las pruebas llevadas a cabo ante Juez no competente son nulas, consideraciones éstas que impiden efectuar tal elección a esta Sala en vez de a la parte a quien corresponde.

CUARTO.- Atendiendo a la naturaleza de la presente resolución, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Decretamos la nulidad de las actuaciones del juicio ordinario nº 1085/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrent, retrotrayendo las mismas al momento en que se cometió la infracción procesal, cual es el de admisión a trámite de la demanda, a los efectos de que se proceda conforme a lo prevenido en el artículo 73.4 de la LEC , debiendo tenerse en cuenta, en su caso, y en lo referente al alcance de la nulidad, lo señalado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.