Sentencia Civil Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 529/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/002548

A.p.ordinario L2 529/10

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº1 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 177/08

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Recurrente: AMON SERVICION DE ARQUITECTURA SL

Procurador/a: MARIA TERESA BAJO AUZ

Recurrido: OCMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL

Procurador/a: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

SENTENCIA Nº 208

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a cuatro de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 177/08, procedentes del Juzgado de 1ª Insatncia nº 1 de Getxo y seguidos entre partes: como apelante, AMON SERVICIOS ARQUITECTURA S.L. , representado por la Procuradora Mª Teresa Bajo Auz y dirigido por el Letrado José Antonio Loidi Alcaraz y coo apelado, OCMA CONSTRUCCIONES Y CONTRASTES S.L. , representado por el Procurado José Antonio Hernández Uribarri y dirigido por el Letrado José Luis González Marcos.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 11 de diciembre de 2009 es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por OCMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L. contra AMON SERVICIOS DE ARQUITECTURA S.L, debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 13.850,60 euros incrementada con intereses legales desde la fecha de interposición judicial

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4766000004017708, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Que el auto aclaratorio de dicha resolución, de fecha 6de mayo de 2010 es del tenor literal que sigue: PARTE DISPOSITIVA: 1.- Se estima la petición formulada por OCMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL de Âaclarar Ãla sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha once de diciembre de 2009 , en el sentido de especificar en el fallo que las costas se imponen a la parte demandada.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma en el fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por OCMA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L. contra AMON SERVICIOS DE ARQUITECTURA S.L, debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 13.850,60 euros incrementada con intereses legales desde la fecha de interposición judicial. Con imposición de costas a la pate demandada".

Incorpórese esta resolución al libro de Õsentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN :

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada (artículo 267.7 LOPJ ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y, en todo caso, comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (artículo 267.8 LOPJ ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de AMON SERVICIOS DE ARQUITECTURA S.L.se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 529/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que por la parte apelada se solicitó el recibimiento del pleito en esta alzada, denegándose dicha solicitud poro Auto de la Sala de fecha 25 de febrero de 2011 .

CUARTO.- Que por providencia de la Sala de fecha 21 de marzo de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de mayo de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa recurso de apelación por la parte demandada al no estar conforme con la desestimacion de su pretension absolutoria interesada en la contestacion a la demanda; por su representación se postula que incurre en error la juzgadora de intancia cuando no estima su justificación de oposición al pago de la factura -certificación tercera de la obra- que reclama la parte actora por considerar que esta recurente no ha cuantificado económicamente los defectos e incumplimientos acreditados en el procedimiento; resulta disconforme tal declaración; aceptando y dando por probado en la sentencia dictada en la instancia que por la parte demandante se incumplió el contrato al ejecutar defectuosamente la obra contratada, asumiendo esta apelante los gastos derivados de la subsanación de los defectos y en su caso la ejecución y asunción del resto de la ejecución por abandono injustificado de la obra del demandante, así como descuentos que aplicó la propiedad por retraso en la entrega de la obra y que debió asumir esta parte apelante, resulta evidente que la no estimación de su petición es errónea, debiendo ser revisada la sentencia, estimando su pretensión.

Por la parte apelada se insta pretensión de nulidad de actuaciones al considerar que el recurso de apelación debe ser inadmitido por carecer la parte apelante de capacidad al desaparecer la empresa por estar liquidada y, en su caso, en cuanto al fondo interesa la ratificación de la sentencia porque no puede ser acogida la oposición al pago al no articular debidamente reconvención, siendo así que no hay prueba que advere sus alegaciones, siendo acreditado que la certificación presentada al cobro tiene correlación con el trabajo realizado y acabado como ejecución válida debiendose abonar la cantidad correspondiente al trabajo válidamente realizado.

SEGUNDO .- Como primera salvedad, reseñar que respecto a la alegación que la parte apelada en su escrito de oposición al recurso invoca ha sido resuelta de forma desestimatoria por el juzgado de instancia en Auto de fecha 20 de octubre de 2010 y por ende ninguna incidencia en esta alzada, al no ser objeto de recurso, realizará la Sala en relación a los motivos por los que se articula dicha nulidad de actuaciones.

En lo que se refiere a la cuesitón de fondo comenzaremos recordando que en este supuesto el contrato suscrito entre partes es el llamado de ejecución que obra que, conforme a lo explicitado en el articulo 1544 del C.c "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto". Se trata, por tanto, de que una persona se obligue con relación a otra, y de ello la naturaleza consensual del mismo pues se limitan a obligarse quedando perfeccionado el contrato por el simple consentimiento de las partes en los servicios a prestar y en el precio. En este sentido es clásica la jurisprudencia que señala que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 siguiendo la nomenclatura del Derecho romano o de empresa según terminologia moderna consisten, de una parte, en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art. 1.588 ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y de otra, en la fijación de un precio cierto (arts. 1.543 y 1.544 ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599 ) cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la locatio operis y negocios jurídicos de análoga naturaleza que desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si merces constituta sit o si pretibus convenerit (paragrafo II del titulo II libro XIX del Digesto) y si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( Sª 20 marzo 1.947 ) o en el instante de celebrarlo por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero o a traves de una tasación pericial. Desde parámentros generales como señala la Audiencia Provincial de Valencia Seccion 6ª 30 de Marzo de 1992 " El contrato de ejecucion de obras se caracteriza al decir de la jusrisprudencia, por ser aquel en que una de las partes de obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del C.c . (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983) definicion que completa la doctrina cientifica al establecer que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica .....". Asimismo como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Secc 2ª S 25 de Septiembre de 1991 "...El contrato de arrendamiento de obra o empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c . por el cual una parte (contratista o empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. S. 23 de Noviembre de 1964).

En esta clase de contratos el demandado puede defenderse mediante la articulación de las llamadas "exceptio non adimpleti contractus" y la "non rite adimpleti contractus"; y de la cual peuede señalarse que como dice la Sentencia de 13 mayo 1985 (RJ 19852388) «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 15 enero 1975 (RJ 197518 ), 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-».

Dice la Sentencia de 15 marzo 1979 (RJ 1979871) que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 (RJ 19761811), a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 (RJ 19852388 ), citada por la de 27 marzo 1991 (RJ 19912451), según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 (RJ 19714974 ), 17 enero 1975 (RJ 197518 ) y 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-».

TERCERO .- Debe ser recordado y para entender precisamente los parametros en que el litigio se plantea que la índole de los trabajos encargados imponía al demandante como obligación inherente a la naturaleza del contrato la realizar diligentemente.

Obsérvese que la diligencia exigible se valorará en función de la obra de que se trate, pero con carácter general exigirá que la actividad se realice con respeto a la normativa existente, empleando los conocimientos y las técnicas propias del momento en que se contrate y proporcionadas a la naturaleza y características de la obra contratada, y desplegando en su desarrollo la atención y cuidado inherentes a la condición del profesional, como persona cualificada a la que se encomienda la obra precisamente atendiendo a la garantía que supone su intervención.

Al omitir los objetivos de atención y cuidado, el demandante cumplió defectuosamente el contrato de arrendamiento de obra concertado con la demandada, con las consecuencias jurídica que se analizarán seguidamente.

La acción resolutoria que proclama el artículo 1124 del Código Civil , tanto en los supuestos de haberse optado por el cumplimiento como por la resolución de los contratos de naturaleza bilateral, recíproca o sinalagmática, requiere que quien la solicita haya cumplido con la parte de la obligación que la compete, y que el incumplimiento del contrato por la contraparte sea de tal entidad que frustre la finalidad económica del contrato y las legítimas expectativas de la parte ( SSTS. de 27 de octubre de 1981 , 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1983 ).

Por lo que al incumplimiento se refiere, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -..."

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154, 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

Por ello, en el caso de reclamación del precio, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni, al contrario, que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que podrá negarse a pago bien cuando la otra parte no haya cumplido en absoluto la prestación convenida, bien cuando la haya ejecutado en términos tales que la hagan inútil o impropia para la finalidad pretendida, pudiendo en los demás casos oponer una reducción del precio en la medida procedente a la naturaleza de los defectos observados. Llegado este punto, el debate se reconduce a dilucidar si el cumplimiento fue defectuoso o no, y, caso afirmativo, si la entidad del defecto justifica la negativa al pago.

CUARTO .- De lo razonado y examinado el escrito de contestación del ahora apelante no cabe duda que lo que pretende es la oposición al pago en fundamento de concurrencia de causa justificada de incumplimiento por previo incumplimiento del demandante, al no ejecutar adecuadamente la obra, existencia de defectos que debió subdanar con intervención de terceros, retrasos injustificados en la entrega de la obra que provocaron un aumento del presupuesto inicialmente fijado y que debió ser asumido por la parte recurrente al no aceptar la propiedad ni los retrasos ni el aumento de los costos de la ejecución de la obra.

En consecuencia se interpela frente al demandante incumplimiento del contrato previo a su parte; excepción que no tiene que venir articulada por medio de demanda reconvencional e igualmente como tampoco interesa compensación de créditos frente al demandante, tampoco tiene por qué fijar o concretar las partidas o trabajos realizados, sino que la contestación trae fundamento en su justificación al impago de la cantidad que se le reclama, al considerar que en su caso queda justificado que el monto de los trabajos y costos provocados a su parte permiten en relación a la cantidad reclamada no deber de pago; por ello entendemos que la resolución de la controversia a través de la aplicación al caso debe hacerse, atendiendo las reglas distributivas de la carga de la prueba y al respecto, como esta Sala en ocasiones anteriores ha recordado debe ser reseñado que disponía el artículo 1214 del Código Civil -aquí no aplicable por razones temporales- que "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone.".

En interpretación de este precepto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 , nos dice que:

"Para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil y 1.7 del Código Civil, el Ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la Sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo denominado "regla de juicio" en la ciencia del derecho, y que, en el proceso civil, se encuentra en el citado artículo 1214 , de modo que lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, que no impedirán su utilización en los supuestos de hecho incierto, ni tienen resortes para modificar su estructura y sentido, hasta el punto de que esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 11 de diciembre de 1997 y 9 de marzo de 1998 , ha declarado que sólo se permite el recurso de casación por infracción del citado artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere e invierta la estructura de la mencionada regla".

Precisando la STS de 7 de febrero de 1981 que:

"Corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que anuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto por negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos".

Sin embargo, esta rigidez en materia probatoria, fue suavizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al establecer, entre otras, en su sentencia de 4 de mayo de 2000 que: "El artículo 1214 CC debe ser flexibilizado en el sentido de que debe recaer la carga de probar sobre la parte a la que le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible... lo mismo que si en lugar de imposibilidad, hay dificultad sobresaliente de orden objetivo".

Esta interpretación jurisprudencial, ha sido acogida por el vigente art. 217 de la LEC , conforme al que:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ...

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

QUINTO .- Examinamos las pruebas; revisado el soporte documental en el que consta el desarrollo del juicio oral y tras la ponderación de las pruebas testificales es lo cierto que la posición adoptada por el recurrente tendente a justificar la previa existencia de un incumplmiento previo contractual del demandante que justifica su impago no puede tener estimación (como causa de exoneración al pago); y ello porque, si bien queda ratificado por los Sres. Arsenio y Eugenio que la mayor incidencia e incumplimiento lo fue la deficiente ejecución del forjado debido a que al ordenar elevar la cota del mismo por cuanto en proyecto se establecia que el forjado del edificio en que se ejecutaba la obra debía estar en el mismo plano que el forjado colidante equivocándose la contrata en 20 cm, la dirección facultativa ordena su elevación y al verificarlo por deficiente ejcución en este levante se provoca el desplome; quedando evidente que al decir Don. Eugenio , director facultativo, ello concurre a las responsabilidades de ambos litigantes y por tanto, si bien tiene influencia a la hora de liquidación, ello lo es como dice Don. Arsenio en que por la dirección facultativa -en relación con la propiedad- se tomó una postura de mayor celo constructivo que trae causa del cese de confianza, siendo por ello que en las relaciones con el contratista principal -la ahora pelante- se exigía un mayor celo en la ejecución requiriendole asumir muchos defectos que en toda construcciòn suelen aparecer; dice Don. Eugenio desconocer las relaciones habidas entre los litigantes al dirigirse la dirección facultativa únicamente con el contratista pricipal, desconociendo las conversaciones y/o discrepancias de este con los subcontratistas; admite que en lo que se refiere a la estructura no intervinieron terceras empresa y que tras finalizar el trabajo de estructura el resto de gremios que debían actuar - fontaneria, albañiles técnico- acudieron sin problemas; que hubo en agosto un cierto vacio pero no lo considera irrelevante como lo demuestran sus gestos al constestar -"sin mas" llega a decir "era agosto" insiste, "periodo vacaional"-; admite Don. Eugenio que aparecieron tras la estructura algunas deficiencias que debían ser subsanadas y que se requirió lógicamente al contratista general; que Amon las verificó, desconociendo su imposición o no al subcontratista; de su parte Don. Arsenio admite que hubo que contratar por parte de Amon a terceros al considerar que Ocma por la ejecución del forjado de forma negligente no mantenía confianza por su parte, siendo desplazado y retirado de efectuar otros trabajos de ejecución como urbanización y que la parte recurrente debió asumir con celeridad nuevas contrataciones, lo que le hace suponer que ello conllevó a sobrecoste económico y desigualdad con las partidas unitarias cuantificadas en el presupuesto que no se pudieron repercutir a la propiedad, derivada de la quiebra de relaciones entre los litigantes; admite el desplome del forjado, su incidencia en retraso de una semana; admite la aparición de defectos en pilares; abombamientos cocas en apilares, así como la ausencia de Ocma en el mes de agosto; a pesar de ello entendemos tampoco le de gran significación por cuanto matiza que recuerda que era agosto, había vacaciones; ratifica que la estructura se finalizó aceptandola de buena ejecución y que tras su ejecución correcta entraron el resto de gremios que corrspondía en la ejecución; debiendose recordar que precisamente Don. Arsenio era el director de la ejecución contratado por la dirección facultativa, lo que hace que la testifical se pondere referenciado a sus propias obligaciones en la ejecución de la obra.

En definitiva entiende la Sala que estas manifestaciones de estos profesionales que intervinieron directamente en la ejecución de la obra y de la que resta abonar la última certificación de los trabajos de estructura que se encargó al demandante y que ejecutó la apelad permiten sostener que en todo caso lo que se puede aducir por el demandado no es tanto el impago de lo reclamado por incumplimiento grave, sino en su caso una deficiente ejecución que, como se ha razonado, permite sostener una reducción o minoración del precio reclamado; es en este extremo donde la sentencia viene a constatar la ausencia de datos suficientes por falta de concreción imputable al demandado de la cuantía económica que dichos defectos o ejecución deficiente provocan en relación a lo reclamado; y esta prueba sí incumbe a quien lo alega, siendo que estando huérfana de este extremo el procedimiento se ratifica la sentencia al no poder ser ponderada la repercusión económica de lo reclamado, la deficiente ejecución. Debe ser recordado que la Sala entiende que de las afirmaciones del Sr. Arsenio y Don. Eugenio ningun caso se concreta, las cuantificaiones económicas superiores -sobre costes económicos- que pudo el demandado tener que soportar, únicamente admiten que el desplome del forjado como incidencia mas grave provocó un mayor celo de exigencia constructiva al contratista principal, lo que evidencia una mayor vigilancia o al menos reticencias en la ejecución, desconociendo si se verificó por el contratista general o por el subcontratista; ratificandose igualmente el encargado de Ocma manifiestando claramente que realizó nuevamente el trabajo y su reparación de forma inmediata; y ello aunque se admite que por lógica existiera unos gastos mayores pero no conoce en qué cuantía o extensión económica en el total de la obra pudo derivar; en consecuencia, desconocimiento de estos datos que de forma objetiva afectan a la imposibilidad de poder acoger la excepción en su caso de contrato defectuosamente ejecutado que puede ser tenido a ponderar por la Sala aminorando la cuantía reclamada; y consecuentemente se provoca ratificación de la sentencia.

Por último resulta evidente que contrato incumplido de obra grave como premisa de entender una negativa de plano a cumplir por quien lo alega, en ningun caso es de apreciar en este supuesto donde se admite por los profesionales que dirigian la obra que la estructura se verificó por la empresa Ocma; que se relacionan las unidades de obra detalladas en el momento de la demanda - certificción de obra- y que se permitió la entrada de los gremios tras finalizar el forjado.

SEXTO .- En definitiva la sentencia debe ser totalmente confirmada porque atendiendo a la ponderación de las pruebas tetificales es preciso traer a colación que al tiempo de dictar sentencia recordar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 . El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»:

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos judiciales no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse , permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» con «normas racionales» ]; con el «sentido común» [con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana con el «logos de lo razonable» ]; con el «criterio humano ]; el «razonamiento lógico» con la «lógica plena» con el «criterio lógico» ; o con el «raciocinio humano»

Dicho lo que antecede señalar cuáles con las facultadres del Tribunal ad quem y así, en nuestro sistema 3procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

SEXTO .- En cuanto las costas desestimado el recurso se impondrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

:

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación proceal de AMON SERVICIOS DE ARQUITECTURA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinario 177/08, con fecha 11 de diciembre de 2009 ( auto aclaratorio 5-5-10 ), DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia, y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.