Sentencia Civil Nº 208/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 643/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00208/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0001379

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000116 /2011

RECURRENTE : Carlos Daniel

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : ANA ISABEL VALLINA OLAGARAY

RECURRIDO/A : Carmen , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : MANUEL FOLE LOPEZ

Letrado/a : RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM.208/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a treinta de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000116 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2011, en los que aparece como parte apelante, Carlos Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Letrada Dª. ANA ISABEL VALLINA OLAGARAY, y como parte apelada, Carmen , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Letrado D. RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ, Y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, sobre guarda y custodia y alimentos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de junio de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador d. Juan Ramón Suarez García, en representación de D. Carlos Daniel , frente a Dª Carmen , representada por el procurador D. Manuel Fole López, se declara no haber lugar a la modificación del régimen de visitas estipulado en la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en los autos núm. 5507/08.

No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Carlos Daniel se interpuso recurso de apelación, interesando el recibimiento del juicio a prueba, y admitido a trámite, y mostrándose oposición por la contraparte quien así mismo interesó prueba, se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se dicto auto con fecha que se da aquí por reproducido en aras a la brevedad, presentándose con fecha 23 de marzo de 2.012 informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón, con estudio Psicosocial de la familia Carlos Daniel - Carmen con el fin de valorar la Guarda y Custodia de la hija menor, del que se dio copia a las partes con fecha 28 de marzo de 2.012, celebrándose vista con fecha 18 de abril del año en curso, con el soporte de grabación apto para su reproducción por imagen y sonido, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Carlos Daniel la Sentencia dictada en primera instancia, en procedimiento para la modificación de las medidas definitivas fijadas en su día en la Sentencia que declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por aquel y por Dª Carmen , Sentencia por la que se desestima totalmente la pretensión de modificación deducida por D. Carlos Daniel , en la que insiste en esta instancia, por la que pretende que se establezca la guarda y custodia compartida de la hija menor, Julia (de 6 años de edad en la actualidad), en función del año escolar, por años alternos, con el consiguiente régimen de visitas y, subsidiariamente, para el caso de que no se establezca la guarda y custodia compartida, se reduzca el importe de los alimentos a 200 € mensuales (venía fijada en 350 € en la Sentencia de divorcio dictada el 3 de diciembre de 2.008 ).

SEGUNDO.- Decíamos en Sentencias de 31 de octubre de 2.005 , 7 de noviembre de 2.006 y 9 de marzo de 2.010 , entre otras, que « como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), de 14 de octubre de 1.998 , «esta AP, a la hora de interpretar los arts. 90 y 91 CC , de manera reiterada tiene declarado que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de las separaciones o fijadas por el Juez en las sentencias que las decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar, pues si bien es cierto que dichas pensiones son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su cuantía, también lo es que su modificación cuantitativa está legalmente condicionada a un alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrán ser modificadas en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio «solo» y el adjetivo «sustanciales» empleados en el término legal (AP Oviedo SS 13 Ene. 13 y 11 May. 1993 de su Secc. 5.ª y 17 Abr. 1996 de su Secc. 6.ª, entre otras muchas) .

Para determinar si se ha producido o no un cambio sustancial de circunstancias, determinante de una modificación de medidas, la llamada Jurisprudencia menor ha venido exigiendo una serie requisitos, entre los que destaca, por lo que aquí interesa, el que se refiere a la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio, y que se ha venido exponiendo en los siguientes términos: que se trate de «acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación, y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 29 de febrero de 2.000 ); que no se trate de «acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 14 de junio de 2.000 ); que se trate de «cambios o alteraciones imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia» (Sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de mayo y 22 de octubre de 1.999); que la alteración «no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 19 de febrero de 1.999 ); que «dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 3 de junio de 1.999 ) ».

La Sentencia de divorcio ya desestimó en su día la pretensión de D. Carlos Daniel , de que se estableciese la custodia compartida, por cuanto desde que se produjo la separación de hecho la menor había permanecido bajo la guarda y custodia de la madre, y no se había puesto de manifiesto la existencia de dato alguno que hiciese pensar en la necesidad de alterar la situación de hecho creada tras la salida del esposo del domicilio conyugal, y el demandante, ahora apelante, sostiene que la situación ha cambiado pues, aparte de que su situación económica ha empeorado y se encontraba, a fecha de presentación de la demanda, inscrito como demandante de empleo, sin percibir prestación alguna, hay una casi absoluta falta de comunicación con Dª Carmen acerca del desarrollo, salud, etc. de la menor; Dª Carmen ha pasado de vivir en Gijón a fijar su domicilio junto con su hija Julia desde septiembre de 2.010 en Cuturrasu, Langreo, lo que ha conllevado un cambio de centro escolar, sin consultarle a él, y la menor tiene que acudir al colegio en autobús; que en el lugar donde actualmente vive la menor no hay otros niños de su edad y la niña no disfruta de las actividades y lugares de esparcimiento propios de una niña de su edad; que la casa donde la niña reside con su madre carece de ciertas comodidades (la niña se queja de que el agua sale fría); que la madre no le informa puntualmente de los tratamientos médicos a los que es sometida la menor y a veces la entrega a su padre con ropa inadecuada o escasa.

Pues bien, aparte de que la situación económica de D. Carlos Daniel no ha empeorado de una forma sustancial, como más adelante veremos, no podemos concluir, en absoluto, que se den actualmente las circunstancias y requisitos necesarios para poder establecer un régimen de guarda y custodia compartida pues, aparte de que del propio relato de hechos que se hace en la demanda se desprende con toda claridad que las relaciones personales entre los progenitores son tensas y nada fluidas, y no favorecen en nada el establecimiento de un régimen de tal naturaleza, no hay en este caso informe favorable del Ministerio Fiscal, necesario en el caso de que no exista acuerdo entre los progenitores ( artículo 92.8 del Código Civil ), y de la prueba practicada se desprende que la localidad de residencia actual de la menor cuenta con todos los servicios médicos, educativos, deportivos, culturales y de ocio que necesita la menor, y el informe del equipo psicosocial revela con toda claridad que Julia acude al colegio con una higiene correcta, es puntual, no presenta absentismo y no presenta ninguna dificultad a nivel emocional ni de rendimiento, mientras que el padre ofrece una imagen muy negativa de la figura materna, y ha presentado varias denuncias a servicios sociales etc., sobre hechos que no han quedado objetivados, con las consiguientes molestias para la menor, por todo lo cual no se aprecian datos objetivos, a juicio del equipo psicosocial, y también a juicio de este Tribunal, que aconsejen un cambio en las actuales circunstancias.

Es cierto que, tal y como alega el apelante, este Tribunal, en Sentencia de 22 de julio de 2.008 , acordó el régimen de guarda y custodia compartida en un supuesto en que no había sido solicitado por ninguno de lo cónyuges en primera instancia ni en el recurso de apelación, pero omite intencionadamente el apelante que en dicha Sentencia también se dice que la decisión se adopta tras informe favorable del equipo psicosocial, tras haber solicitado tal régimen la parte apelante, que modificó sus conclusiones en la vista del recurso, y tras haber informado también favorablemente el Ministerio Fiscal en dicho trámite.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

TERCERO.- Tampoco procede estimar el recurso en cuanto a la pretensión de reducción de la pensión de alimentos para la hija menor, toda vez que, como muy bien se pone de manifiesto en la Sentencia apelada, cabe presumir, por su nivel de vida y gastos, que, pese a haberse dado de baja en el régimen de autónomos, el demandante ha seguido realizando labores como pintor, que es su profesión habitual, y la mejor prueba de que percibe ingresos es que ofrece pagar una pensión de 200 € mensuales, y proporcionar a la menor el disfrute de actividades extraescolares de las que actualmente no disfruta. A todo ello hemos de añadir el hecho alegado y probado por el propio apelante de que en fecha 25 de noviembre de 2.011 suscribió contrato de trabajo de duración determinada, circunstancia esta que, aunque posterior a la interposición del recurso, debe ser tenida en consideración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Daniel , contra la Sentencia dictada el 28 de junio de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 116/2011, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.