Sentencia Civil Nº 208/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 941/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 941/10

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 75/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 208/2012

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 75/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Doña Salvadora , Doña Tarsila y Don Genaro , representados por el Procurador Don Jesús Sanz López y asistidos por el Letrado Don Lluis Bertran García, contra la entidad ' DIRECCION000 , C.B.', Don Íñigo , Doña Adelina y Don Laureano , representados por la Procurador Doña Mª Teresa Aznárez Domingo y asistidos por los Letrados Don Francesc Xavier Vilagut Sala y Don Fernando José Riera Jara; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales, en nombre de DOÑA Tarsila , DON Genaro Y DOÑA Salvadora , de forma y manera que:

a) Debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a Laureano , Adelina y don Íñigo y la Comunidad de Bienes DIRECCION000 a pagar a doña Tarsila , don Genaro y doña Salvadora la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (95.957,04 Euros) por los defectos constructivos aparecidos en las viviendas.

b-) Debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a Laureano , Adelina y don Íñigo y la Comunidad de Bienes DIRECCION000 a pagar a doña Tarsila , don Genaro y doña Salvadora la cantidad de MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (1.224,16 Euros) por el desembolso previo de los actores relativos a los gastos de desinfección de la planta baja del edificio.

c-) Debo condenar y condeno al promotor DIRECCION000 C.B. a suscribir el contrato de responsabilidad decenal establecido en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación , con el capital y garantías que el mismo establece.

d-) Debo condenar y condeno al promotor DIRECCION000 C.B. y a don Laureano , Adelina y don Íñigo a efectuar todos los trámites necesarios hasta conseguir que los elementos adquiridos por los adquirentes- usuarios y actores en las presentes figuren en el catastro con su propia identificación particular.

e-) Debo condenar y condeno a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , Laureano , Adelina y don Íñigo a abonar las costas procesales devengadas en las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgador de instancia reseña con detalle los hechos expuestos en la demanda y en los escritos de contestación, y analiza las cuestiones controvertidas a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo que reseña, indicando que la promotora de la edificación y vendedora de los apartamentos viene obligada, sea por el vínculo contractual, sea por la Ley de Ordenación de la Edificación, a entregar las casas exentas de vicios y en condiciones de utilidad e idoneidad, por lo que, rechaza el argumento esgrimido por la Comunidad de Bienes DIRECCION000 en cuanto los compradores sabían lo que adquirían, como si ello per sesupusiera una eventual exención al cumplimiento de las obligaciones exigibles, y, en cuanto al otro demandado Sr. Íñigo , en su calidad de arquitecto técnico-director ejecutivo de la obra en cuestión, su eventual responsabilidad por los vicios o defectos hallados en las viviendas litigiosas es clara y palmaria.

Analiza los dictámenes periciales aportados a la causa y considera que las obras litigiosas han supuesto que una inicial casa unifamiliar se desdoble en dos viviendas que fueron posteriormente vendidas, con lo que pueden englobarse en la letra b) del artículo 2 de la LOE , y suponen una reforma integral sometida a dicha Ley, por lo que, debe subsanarse la ausencia del seguro decenal, y la promotora debe proceder a que pueda efectuarse la delimitación individual de las fincas ante el Catastro.

Que los vicios apreciados en las viviendas de los actores deben englobarse en los establecidos en el artículo 17 LOE y la acción se halla dentro del plazo de ejercicio al tratarse de vicios ruinógenos, por lo que, estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada se alza el codemandado Don Íñigo y reitera, en síntesis, que la rehabilitación realizada en el edificio litigioso no fue integral, sin que nadie la hubiera considerado así en ningún momento, como expuso el perito Don Ángel Daniel .

Indica que la realidad de los hechos demuestra que no se ha producido ningún daño material a los actores susceptible de ser indemnizado, máxime cuando antes de las obras realizadas existían ya dos viviendas, al margen de lo que constara en el Catastro, y que se dispuso de toda la documentación técnica precisa para realizar dichas obras, visada por el Colegio profesional, que el Ayuntamiento concedió la Licencia, y las viviendas de los actores disponen de Cédula de habitabilidad y de Primera Ocupación, habiéndolas adquirido en el estado en que se hallaban.

Y que, de entenderse, como hace la sentencia, que nos hallamos ante un proceso constructivo sujeto al ámbito de aplicación de la LOE, la reclamación estaría prescrita por el transcurso de más de dos años, dado que el certificado final de las obras es de 17 de noviembre de 2003, y la primera reclamación de los actores ante el Ayuntamiento se hizo el 22 de noviembre de 2006, sin que sea admisible la cantidad de 18.000 euros por cada una de las viviendas, en concepto de indemnización, que no se justifica de forma alguna.

En cuanto al resto de partidas, manifiesta que debe acogerse la tesis expuesta en el dictamen del perito Sr. Ángel Daniel , y, subsidiariamente, solicita que en aplicación de la salvedad prevista en el apartado 1 del artículo 394 LEC , no se efectúe imposición de costas.

La Comunidad de Bienes codemandada interpuso también recurso de apelación haciendo suyos los argumentos expuestos por el codemandado, impugnando especialmente la indemnización a los actores en la suma de 36.000 euros. Reitera que la rehabilitación se llevó a cabo cumpliendo todos los requisitos, sin que sea exigible la suscripción del seguro decenal para el tipo de rehabilitación realizada, y que la reclamación relativa a un supuesto incumplimiento de la normativa de 'accesibilidad' se halla prescrita, pues las obras finalizaron en noviembre de 2003, los actores adquirieron sus viviendas el 19 de febrero de 2004 y el 27 de mayo de 2005, y la acción se insta en noviembre de 2007, sin que en el burofax remitido se hiciera mención a este problema.

En cuanto a la acreditación y alcance de los daños materiales que existen en el edificio, se remite a las consideraciones que se hacen en el recurso del codemandado Sr. Íñigo , solicitando también, subsidiariamente, que se deje sin efecto la imposición de costas efectuada en la sentencia.

TERCERO.-En primer lugar, señalar que el Juzgador de instancia recoge con detalle y acierto la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad de la promotora y del arquitecto técnico por los vicios o defectos que puedan hallarse en las edificaciones, dándose por reproducida para evitar innecesarias repeticiones, máxime cuando no es discutida por las partes apelantes.

Para resolver la cuestión planteada en esta alzada, como ya ocurriera en la instancia, es preciso decidir si a las obras de rehabilitación llevadas a cabo por la parte demandada en el edificio litigioso es aplicable la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, como se concluye en la sentencia apelada al considerar el Juzgador que dichas obras han supuesto que una inicial casa unifamiliar se desdoble en dos viviendas que fueron posteriormente vendidas, y que, a mayor abundamiento, en el propio proyecto se incluían afectaciones estructurales del inmueble como la substitución de uno de los tres forjados del edificio, creación de nuevas ventanas, creación de un nuevo acceso desde la calle y reformas en la fachada, acogiendo así la tesis sostenida por los peritos Don Bienvenido y Don Celso , al contrario de lo que afirma el perito Sr. Ángel Daniel .

Al respecto, una nueva valoración de la prueba practicada en la causa pone de manifiesto que nos hallamos ante un edificio construido hace más de cien años, aunque en ninguna de las periciales se determina su antigüedad, que desde su origen consta de una planta baja y dos pisos, sin que haya quedado acreditado que el uso de las dos plantas altas, antes de las obras de rehabilitación que nos ocupan, fuera el de una vivienda única y no de dos viviendas como es en la actualidad.

Los peritos Don Bienvenido y Don Celso parten de la premisa de que el edificio era unifamiliar, lo cual justifican exclusivamente en el hecho de que constituye una finca única y que es a partir de la escritura de rehabilitación de la misma y la división en propiedad horizontal que ha pasado a ser un edificio plurifamiliar, con el aumento de una vivienda y el cambio de uso que ello conlleva.

Sin embargo, esta tesis no puede compartirse, ya que no es el hecho de la división en propiedad horizontal el que determina el número de viviendas que hay en un edificio, siendo notorio que existen aun muchos edificios antiguos pertenecientes a un único propietario, en los que existen varios pisos y distintas viviendas, que no se hallan divididos en propiedad horizontal.

Así, hay que atender a la realidad del uso, la separación con entradas independientes para cada vivienda, disposición de los servicios propios de las mismas, y otros indicios que muestren que cada uno de los pisos o viviendas constituyen una entidad, con independencia de que la división no conste en el Registro.

La parte demandada afirma que cuando adquirió el edificio ya venía siendo usado por dos familias que explotaban el negocio en la planta baja y tenían su vivienda, una en el primer piso, y la otra en el segundo piso.

Además, en la inscripción registral de la finca consta que se compone de planta baja, dos pisos y cubierta, así como la superficie total construida de cada una de las plantas, indicándose que se acompañó un certificado del arquitecto Don Ezequiel , del que resultan las diferentes plantas y superficies de la finca y su antigüedad.

Asimismo, no puede perderse de vista que el Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú concedió la licencia de rehabilitación y reforma de dos viviendas y acondicionamiento de la cubierta del edificio, según el proyecto suscrito por el arquitecto técnico Don Íñigo , al que se acompañó toda la documentación y los planos correspondientes, todo lo cual entendió suficiente sin hacer salvedad alguna.

Frente a ello no ha aportado la parte actora prueba que justifique que el uso anterior del edificio fuera unifamiliar y que las plantas primera y segunda constituyeran una sola vivienda, cuando ambas tienen acceso independiente desde una escalera común que sube desde la calle hasta la cubierta y contaban con cocina y aseo cada una de ellas, sin que ello quede desvirtuado por la necesidad de hacer baños y cocinas totalmente nuevos, así como la instalación eléctrica, dada su antigüedad. Como tampoco ha quedado acreditado que el alegado cambio de acceso al interior del edificio desde la calle haya supuesto la ejecución de uno nuevo que no existiera con anterioridad.

CUARTO.-Es cierto que el artículo 2.2º b) de la citada LOE establece que el ámbito de aplicación de la misma alcanza a las 'obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'.

Ahora bien, en este caso, aunque algunas de las concretas intervenciones realizadas en el edificio permite apreciar que se realizaron obras de envergadura, consistentes en sustitución de uno de los forjados y reparación de los otros dos, tratamiento de las vigas en mal estado, sustitución de la cubierta, apertura de un nuevo hueco en fachada, mejora de los revestimientos existentes, pintado de fachada, sustitución de pavimentos e instalaciones y apertura de huecos en muros de carga interiores, es más cierto que no existe base suficiente para considerarlas incluidas en el marco de aplicación de la LOE, ya que no alteraron la configuración arquitectónica del edificio, ni tuvieron por objeto cambiar sus usos característicos, ni produjeron la variación esencial del mismo, a que se refiere el reseñado artículo.

Por ello, se considera que la normativa aplicable a los posibles defectos constructivos es el Código Civil, habiéndose pronunciado este tribunal en el mismo sentido en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011 .

Lo anterior conlleva que, al igual que ya consideró en su momento el Ayuntamiento, no era necesaria la suscripción del seguro decenal, y que tampoco es preciso en este caso el mismo grado de cumplimiento en cuanto a accesibilidad que en un edificio de nueva planta, por lo que no era exigible la modificación de la escalera existente ni la previsión de un espacio para la posibilidad futura de instalar un ascensor.

Por tanto, las pretensiones relativas a la suscripción de dicho seguro y a la indemnización solicitada por el concepto relativo a accesibilidad deben rechazarse.

QUINTO.-Por lo que se refiere a las termitas, ha quedado acreditado que fueron no detectadas hasta la primavera de 2006 y que las obras que se efectuaban en aquel momento en el local de la planta baja permitieron la observación de las vigas del suelo de la planta primera, las cuales mostraban signos de ataques anteriores pero no presentaban peligro estructural.

El 14 de junio de 2006 la empresa 'Ibertrac, S.L.' realizó una barrera antitermítica, cuyo coste ascendió a 1.224,16 euros y fue asumido por los propietarios de las viviendas. Posteriormente los demandados encargaron un estudio de patologías y tratamiento de la madera en el edificio litigioso a la empresa 'Antiplagues de Catalunya, S.L.', realizando a continuación el tratamiento de desinsectación que se describe en el documento nº 3 de los aportados con la contestación de la Comunidad de Bienes, y que, según declaró en el acto del juicio el Gerente de la empresa, Don Inocencio , los operarios que acudieron a la finca no observaron en aquel momento ataque de termitas, sino termitas en fase alada, pero no en las vigas. Que hicieron un tratamiento en las cabezas de las vigas, mediante pulverización, y no en los zócalos porque ya lo había hecho otra empresa. Aclaró que se trata de un tratamiento barrera, químico, y que tiene una duración determinada, ya que lo habitual es que el termitero esté bajo tierra y haya expediciones en busca de alimentación.

El perito Sr. Bienvenido únicamente indica sobre este punto que el tratamiento realizado por la empresa 'Antiplagues de Catalunya, S.L.' no es definitivo y precisa de un mantenimiento periódico. Y el perito Sr. Ángel Daniel explica que la eliminación total de las termitas requiere la destrucción de los nidos, lo que es muy difícil ya que no son fáciles de localizar y nunca se tiene la seguridad de que se han destruido del todo. E indica que el único tratamiento posible es la creación de barreras químicas como la que se ha colocado, que evidentemente tiene una duración limitada y se ha de reponer, sin que existan tratamientos definitivos.

Por tanto, si bien no puede considerarse una patología constructiva, dado que no afecta a la funcionalidad de las vigas, limitándose por ahora el problema a la presencia de dichos insectos y a la trascendencia que ello pueda tener en el futuro, conviene recordar que el artículo 1258 del Código Civil establece que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En este caso, la obligación de tomar medidas para la eliminación y prevención de la existencia de termitas viene determinada por dicho precepto, pues este tratamiento es una exigencia de la diligencia propia de quien compra un edificio para rehabilitarlo y revenderlo, teniendo en cuenta la antigüedad del mismo, que la estructura de las vigas es de madera, excepto las de la cubierta que fueron sustituidas por otras de hormigón, y que habían sido afectadas ya por ataques anteriormente.

De hecho la Comunidad de Bienes codemandada, cuando fue requerida para ello, se ocupó del asunto y encargó el estudio y el tratamiento antes señalado, por lo que, se considera procedente, que asuma el coste del anterior tratamiento abonado por los actores. Siendo las posteriores actuaciones a realizar propias ya del mantenimiento que corresponde a los propietarios de las viviendas, teniendo en cuenta la dificultad de destrucción de los nidos y la necesidad de crear barreras químicas cuya duración es limitada.

Por tanto, se mantiene la condena al pago de la cantidad de 1.224,16 euros, pero se desestima el importe previsto por tal concepto en el dictamen del perito Sr. Adriano .

SEXTO.-En cuanto a los restantes defectos denunciados, procede su reparación, si bien conforme al dictamen efectuado por el perito Don Ángel Daniel por considerarse más ajustado a la realidad de las circunstancias del concreto edificio de que se trata.

En efecto, la reparación de la fachada es la partida de mayor importe en el dictamen Don. Adriano , ya que, si bien aclaró en el acto del juicio que no es que se caiga la fachada sino el mortero, alguna piedra, plantea como solución picarla toda ella, revoco y pintura a dos manos acrílica. Mientras que el Sr. Ángel Daniel , además de explicar en su dictamen que las fachadas de estos edificios antiguos están muy mal tratadas, las sucesivas retiradas de elementos por rehabilitaciones de la urbanización y adecuación de los servicios han supuesto tapar las calas y orificios con pegotes de mortero de diversa composición y variada adherencia, expuso en el acto del juicio que se trata de un muro de tapial, que los edificios de la zona también plantean los mismos problemas en la fachada, dado que no tienen cámara de aire y no tendrán nunca el mismo comportamiento que una fachada nueva.

Reconoce el Sr. Ángel Daniel que la solución que propone es la misma reparación que se hizo en origen, es decir, ir reponiendo las partes que se vayan degradando, y entiende este tribunal que es suficiente porque así estaba la fachada tras la rehabilitación cuando se adquirieron las vivienda, además de ser la adecuada dadas las características del edificio.

Por los mismos motivos, se acogen las restantes partidas incluidas en el dictamen del Sr. Ángel Daniel , de forma que la cantidad a cuyo pago se condena a la parte demandada por las patologías alegadas es la de 20.580,86 euros. Sin que ello quede desvirtuado por el informe técnico aportado por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso, poco concreto y que aparece insuficiente para modificar el resultado de la prueba practicada en la causa.

SÉPTIMO.-En consecuencia, la demanda debe estimarse sólo parcialmente, condenando a los demandados a abonar a los actores la cantidad de 20.580,86 euros por los defectos constructivos aparecidos en las viviendas, más la cantidad de 1.224,16 euros por los gastos asumidos de desinsección de la planta baja del edificio, y a efectuar los trámites necesarios para que las viviendas adquiridas por los actores queden reflejadas con su propia identificación particular, absolviéndoles de las restantes pretensiones ejercitadas en la demanda, por lo que, conforme al principio del vencimiento objetivo, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga, tampoco en esta alzada, especial imposición de las costas ocasionadas, conforme establecen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Íñigo , y de Doña Adelina , Don Laureano y DIRECCION000 C.B., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vilanova i la Geltrú en los autos de Juicio Ordinario nº 75/08 de fecha 1 de junio de 2010, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, y estimando parcialmente la demanda deducida por Doña Salvadora , Doña Tarsila y Don Genaro , contra DIRECCION000 , C.B., Don Íñigo , Doña Adelina y Don Laureano , condenamos a los demandados a que abonen a los actores conjunta y solidariamente la cantidad de 20.580 euros por los defectos en las viviendas, más la cantidad de 1,224,16 euros por los gastos de desinfección asumidos, y a que efectúen los trámites necesarios hasta conseguir que los elementos adquiridos por los actores en el edificio litigioso figuren en el catastro con su propia identificación particular, absolviéndoles de las restantes pretensiones ejercitadas. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Se decreta la devolución a las partes apelantes del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477.2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.