Sentencia Civil Nº 208/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 223/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 208/2012

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.- Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.-Magistrada.

EN LA CIUDAD DE LEÓN, A DÍEZ DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DOCE.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante Dª. Elvira , representada por la Procuradora Sra. Pérez Fernández, siendo parte apelada Dº. Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Fernández, con intervención del MINISTERIO FISCAL y actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra.Dª. ANA DEL SER LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de León dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Íñigo , representado procesalmente por la Procuradora Sra. Izquierdo Fernández, contra Dña. Elvira , representada procesalmente por la Procuradora Sra. Pérez Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, modifico las medidas reguladoras de la relación paterno filial establecidas en sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 24 de enero de 2006 en los siguientes extremos:

1) Atribuyo a D. Íñigo la guarda y custodia de su hijo menor de edad Romulo , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Establezco a favor de la madre del menor el siguiente régimen de visitas: Dña. Elvira podrá tener en su compañía a su hijo menor de edad Romulo un fin de semana cada dos meses, los sábados de las 10.00 a las 20.30 horas y los domingos de las 10.00 a las 13.00 horas, debiendo pernoctar el menor en el domicilio paterno. Dña Elvira deberá comunicar a D. Íñigo su intención de visitar a su hijo al menos con diez días de anticipación y las entregas y recogidas del menor se realizarán, en todas las ocasiones, en el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio del menor.

2) Declaro extinguida la obligación de D. Íñigo de abonar a Dña. Elvira una suma mensual de 150 euros en concepto de pensión de alimento, impuesta en sentencia de fecha 24 de enero de 2006.

3) Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra la relacionada resolución, que lleva fecha 23 de Marzo de 2011, se interpuso recurso por la madre del menor, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personan dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 2 de Mayo de 2012 para deliberación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones controvertidas.

El demandante solicita la custodia de su hijo menor alegando la existencia de un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó la custodia a favor de la madre.

La Sentencia dictada en Primera Instancia estima la pretensión al considerar que existe modificación de circunstancias porque de hecho el menor se encuentra viviendo con su padre desde el año 2009, existiendo dudas al respecto de las capacidades de la madre para hacerse cargo del cuidado del niño, según reflejan los informes de los equipos psicosociales.

Contra la sentencia recaída en la instancia se interpone recurso de apelación por la representación de la madre que insiste en la procedencia de mantener la medida de custodia inicialmente adoptada en sentencia, solicitando subsidiariamente que las visitas se amplíen.

SEGUNDO.- Sobre la Guarda y Custodia. Valoración Probatoria.

En primer lugar comenzamos por aceptar y dar por reproducida la correcta fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Señala con reiteración la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales que las medidas relativas a regular las situaciones derivadas de la nulidad, separación y divorcio se pueden adoptar por los propios cónyuges o, en defecto de acuerdo o de su aprobación, por el Juez, pero contemplándose a la hora de determinarlas el conjunto de circunstancias de toda índole concurrentes en ese tiempo. Así, tales medidas serán inamovibles en la medida en que las referidas circunstancias que determinaron su adopción permanezcan inalteradas o su cambio entre dentro de las previsiones iniciales de los cónyuges, o del Juez. Sin embargo sería injusto que se mantuviesen a ultranza tales medidas si se han modificado sustancialmente las circunstancias que aconsejaron su adopción. Por ello, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo del Código Civil , las medidas judiciales adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente, o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Fundamental en este caso es la consideración de que cuando la modificación afecta a un menor su interés prevalece sobre cualquier otro criterio, así resulta del art. 39 C.E ., desarrollado por los arts. 2 y 11-2 L.O. de Protección Jurídica del Menor , que proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En el mismo sentido, los art. 91 y 92 C.C ., refieren que, para los casos de nulidad, separación o divorcio las medidas judiciales sean adoptadas "en beneficio" de los hijos".

En este caso, ha sido la madre quien ha ejercido la guarda y custodia del menor pero ya en el año 2009 autorizó que finalizara el curso escolar en la ciudad de Córdoba donde residió con el padre. Esta situación de hecho se prolongó en el tiempo hasta que el padre solicitó el cambio de custodia.

Además los acontecimientos sobrevenidos evidenciaron la inidoneidad de la madre para continuar ejerciendo la guarda del menor y en este sentido el contenido del informe del equipo psicosocial de León de abril de 2010 es concluyente pues señala que la alternativa a la custodia paterna sería la tutela de los servicios sociales, habiendo referido previamente que la madre no dispone de recursos personales ni económicos para asumir la custodia de su hijo mayor. Así en relación con otro hijo menor el informe de la Junta de Castilla y León de 11 de marzo de 2010 señala que ante la situación de riesgo observada se acordó el acogimiento residencial del niño en el centro "El Alba" de León cesando la tutela por reunificación con su padre.

Junto con el referido informe se valora el emitido por los equipos Psicosociales de la Junta de Andalucía que señala que el padre reúne condiciones adecuadas para ejercer la guarda y custodia del menor y ofrece un sistema familiar estable y enriquecedor para su buen desarrollo psicosocial.

Resulta claro y perfectamente acreditado que el cambio de custodia del menor es beneficioso para el mismo y por ello procede mantener la Sentencia recurrida. Finalmente el régimen de visitas fijado resulta igualmente adecuado dada la distancia de los domicilios materno y paterno, sin perjuicio de que la evolución de las circunstancias y de las relaciones de la madre con su hijo permitan y aconsejen su ampliación en cualquier momento.

TERCERO.- Costas.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por la naturaleza de las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Elvira , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 1 de León de fecha 23 de Marzo de 2011 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Nº. 1188/09, CONFIRMANDO la misma en su totalidad, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.