Sentencia Civil Nº 208/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 199/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00208/2012

Rollo Apelación Civil nº: 199/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1791/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante D. Salvador (N.I.F.: NUM000 ) representado por el Procurador Sr. Conesa Fontes y dirigido por la Letrada Sra. Muñoz-Valera Nogales; y como parte demandada y ahora apelada, Dña. Benita (N.I.F.: NUM001 ), representada por la Procuradora Sra. García Idáñez y dirigida por la Letrada Sra. García Pujante. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de abril de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Conesa Fontes en nombre y representación de don Salvador contra doña Benita , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes con efectos uno de mayo de 2011, y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas:

- La guarda y custodia de la hija menor Claudia se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida.

- Se establece una pensión por alimentos de 180 euros mensuales para cada una de las dos hijas (Marina Isabel, mayor de edad, y Claudia) que deberá abonar la madre al padre en la cuenta corriente que éste designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, hasta que tengan independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización mayo de 2012). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba en relación con la cuantía de alimentos, efectos retroactivos y atribución de uso de la vivienda familiar. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 199/12, señalándose para votación y fallo el día 28 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por el actor D. Salvador contra la demandada Dña. Benita , tendente a la modificación de las medidas de pensión de alimentos y atribución de uso de la vivienda familiar, acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 7 de septiembre de 2001 , por concurrir una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron su adopción.

La citada sentencia acuerda atribuir al padre la medida de guarda y custodia de la hija menor Claudia, fijando en concepto de pensión de alimentos con cargo a la progenitora no custodia, Sra. Benita la cantidad de 180 €/mes para cada una de las dos hijas, desestimando a su vez la medida de atribución al Sr. Salvador del uso de la vivienda familiar.

El referido Sr. Salvador muestra su disconformidad en parte con dicha sentencia, interesando, de una parte, que la cuantía de la pensión de alimentos se concrete en la cantidad de 400 €/mes para cada hija con efectos retroactivos a partir del día 28 de octubre de 2009. A su vez solicita también que le atribuya el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

En relación con la cuantificación de la pensión de alimentos, entendemos que procede la ratificación del " quantum " alimenticio acordado en la sentencia de instancia, con cargo a la progenitora no custodia, por cuanto la citada cantidad se revela equilibrada y proporcionada a los dos presupuestos sustentadores de tal cuantificación, es decir, los medios y disponibilidad económica de la persona obligada a su prestación y las necesidades de los hijos, acordes con el estatus social y económico de que disfrutan. Pero además, hemos de tener en cuenta, y por tanto habremos de valorar también en tal sentido la capacidad económica del Sr. Salvador , ya que su condición de progenitor custodio no le releva, ni le exime de su obligación de prestar alimentos a sus hijos y de contribuir económicamente a su sustento, por cuanto, como es conocido, tal obligación alimenticia deriva directamente de la relación paterno-filial y constituye un deber incardinado en la patria potestad, conforme a lo dispuesto en el artº. 110 del Código Civil , al tiempo que cada progenitor viene obligado a su prestación en proporción a su caudal y medios económicos, como señala el artº. 93 del Código Civil .

En este sentido, por tanto, habremos de confirmar el juicio valorativo de la prueba que ha realizado el Juzgador de instancia al respecto, en los términos que constan detallados en la sentencia apelada, en la que menciona y describe el estatus económico de cada uno de ellos, poniendo de manifiesto a su vez la falta de transparencia y opacidad del recurrente Sr. Salvador en la determinación de sus medios y capacidad económica, haciendo hincapié en que la percepción exclusivamente de la pensión de 567 €/mes por incapacidad permanente no se correspondería, ni guardaría proporción alguna, con los signos externos que constan acreditados y en concreto con su patrimonio inmobiliario y con los distintos vehículos de que dispone.

En consecuencia y con ratificación por su acierto y corrección jurídica, de la valoración probatoria contenida, al respecto, en la sentencia apelada, procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos en relación con la pretensión del recurrente tendente a que se declare que la citada cuantía alimenticia sea exigible desde el día 8 de septiembre de 2009 fecha desde la que la hija menor Claudia, de 17 años, pasó a convivir en el domicilio del padre o desde el 28 de octubre de 2009, fecha de interposición de la demanda de Modificación de Medidas, y ello con fundamento en lo dispuesto en el artº. 148 del Código Civil .

Este Tribunal de la Audiencia Provincial ya se ha pronunciado al respecto en las sentencias, entre otras, la de 16 de febrero de 2012, en la que trayendo a colación el criterio interpretativo de esta Audiencia Provincial, manifiesta que sólo resultaría aplicable cuando ese derecho a los alimentos se declara y ratifica por primera vez, pero no en aquellos otros casos, en los que modifica, reduce o extingue tal derecho por concurrir una alteración sustancial de aquellas circunstancias que entonces determinaron la adopción y declaración de ese derecho. En estos casos es la sentencia judicial la que declara y reconoce la nueva situación generada desplegando entonces los correspondientes efectos constitutivos o " ex tunc " por lo que su ejecutoriedad sólo resultaría viable a partir de esa fecha. Dicho criterio también resultaría aplicable en este caso, en el que, tras el cambio voluntario del domicilio de uno de los hijos, se solicita por el progenitor con quien convive la declaración judicial de la nueva realidad existente.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Finalmente y con respecto a la disconformidad del recurrente con la desestimación por el Juzgador de la medida de atribución de uso de la vivienda familiar que pretendía, hemos de ratificar la cuestionada decisión judicial, con reiteración de los argumentos expuestos en tal sentido.

En efecto cabe afirmar que los hechos concurrentes en la actualidad, excluyen claramente la aplicación automática, en este caso, de lo dispuesto en el artº. 96 del Código Civil , consistente en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores y por extensión al progenitor que ostente la guarda y custodia de los mismos. Las razones que fundamentan esta primera aplicación del artº. 96, basadas esencialmente en el beneficio e interés de los hijos menores, no concurren actualmente, y obligan sin duda, a adoptar una aplicación de dicha normativa más acorde a la situación real ahora concurrente. De un lado, la citada vivienda que, constante el matrimonio, constituyó el domicilio familiar, pertenece privativamente a la esposa, Sra. Benita . De otro lado, las hijas, si bien carecen de independencia económica, una es mayor de edad, y la otra, Claudia, cuya guarda y custodia se ha atribuido al padre en este procedimiento de modificación de medidas, cumple el próximo mes de abril de 2012, 18 años. Además el Sr. Salvador , progenitor custodio tiene, como antes quedó expuesto, una buena posición económica y dispone de un inmueble de su propiedad en la ciudad de Murcia; todo ello unido al hecho de que la separación matrimonial tuvo lugar en el año 1998, determina, sin duda, el acierto de la controvertida decisión judicial, que ahora ratificamos en su integridad.

Procede la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- Dicha desestimación determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Conesa Fontes en representación de D. Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1791/09, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.