Sentencia Civil Nº 208/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 523/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00208/2013

Rollo de Apelación nº 523/2012

SENTENCIA Nº 208

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma a 13 de mayo de 2013.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 656/2009, procedentes del JDO. 1A. INSTANCIA N.1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 523/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. JERONI TOMAS TOMAS, asistido por el Letrado D. MIGUEL DE VERGARA SCHMIDT, y como parte apelada, 'MALLORQUIN ESTIL, SA', representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. ANGELA SERVERA SOLER, asistida por el Letrado D. BARTOMEU RAMON TOUS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Manacor, en fecha 20 de febrero de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Horacio y condeno a la entidad Mallorquin Estil, SA', a que abone al actor la suma que se fije en ejecución de sentencia se determine por perito judicial especialista en diseño gráfico por el trabajo de fotomontaje realizado, previo examen de toda la documental obrante en autos y teniendo en cuenta que la cifra de 2.000 euros ya abonada al actora; todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de abril de 2013, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de cantidad por ejecución de 7 fotografías, posteriormente ampliadas, modificadas, retocadas, por parte de D. Horacio contra la entidad 'Mallorquín Estil, SA', en suplico de que se 'condene a Mallorquín Estil, SA' a pagar a Horacio la cantidad de 15.352Ž80.-euros, más los intereses legales desde la interposición de la petición de monitorio, más las costas correspondiente', fue contestada y opuesta por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 20 de febrero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Horacio y condeno a la entidad Mallorquin Estil, SA', a que abone al actor la suma que se fije en ejecución de sentencia se determine por perito judicial especialista en diseño gráfico por el trabajo de fotomontaje realizado, previo examen de toda la documental obrante en autos y teniendo en cuenta que la cifra de 2.000 euros ya abonada al actora; todo ello sin expresa condena en costas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Mallorquín Estil, SA', alegando una ausencia total de prueba de la parte actora, siquiera un presupuesto alternativo, salvo el visionado de los tres DVDŽS; que el negocio jurídico de autos es un contrato de obra; y la infracción de los arts. 209, regla 4 ª, 219.1.2 y 3 de la LEC , en cuanto se le condene al pago de cantidad a determinar en ejecución de sentencia y con reserva de liquidación; la infracción del art. 217.1.2.3.6 y 7 de la LEC por no haber acreditado la actora el valor de la obra realizada, en relación con los arts. 571 y ss de la LEC ; y la vulneración del principio de congruencia; que ha quedado plenamente acreditada la existencia de presupuesto de 2.000.- euros por las 7 fotografías originales y las 7 retocadas, y de 250.-euros para la foto octava; por todo lo cual interesa que se 'dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, revoque la indicada sentencia dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho por la que, se desestime íntegramente la demanda interpuesto, con expresa condena a la actora en primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto a la segunda instancia'.

La representación procesal de D. Horacio se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que no son ciertos el presupuesto ni el precio que indica la recurrente; que es ingente el volumen de archivos y datos almacenados en los tres DVDŽS; que los pactos entre las partes fueron verbales; que la relación habida es un contrato mixto con elementos diversos, con un proceso creativo no definido de antemano, y con correcciones e introducciones posteriores; por lo que interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación de adverso, con imposición de las costas. Y a la vez impugna la sentencia dictada en la instancia, alegando que, además de la prueba pericial, existen otros medios, como los DVDŽS y documentos que acreditan que el precio reclamado en la factura no es caprichoso, ni irracional ni absurdo, y corresponde a la demandada acreditar el quantum exacto de exceso, y sin necesidad de diferir la determinación del precio correcto a la fase de ejecución; por lo que interesa que se 'estime nuestra impugnación, revoque la sentencia, y estime íntegramente nuestra demanda, con imposición de las costas a la parte demandada'.

La representación procesal de la entidad 'Mallorquín Estil, SA' se opone a la impugnación de adverso, insistiendo que las consecuencias de la aplicación del art. 217 de la LEC no son otras que la desestimación de la demanda a falta de prueba por el actor sobre la realización y el importe de los trabajos y/o servicios, e impugnando la decisión de diferir el precio a la fase de ejecución de sentencia; por todo lo cual interesa que se 'dicte sentencia por la que, desestimando la impugnación interpuesta y estimando nuestro recurso de apelación, revoque la indicada sentencia dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho por la que, se desestime íntegramente la demanda interpuesta, con expresa condena a la actora en primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto a la segunda instancia'.

SEGUNDO.- Conviene recordar, primeramente que, las obligaciones de hacer son aquellas que tienen por objeto una prestación consistente en desarrollar cualquier actividad, corporal o intelectual, diversa de la consistente en entregar una cosa.

Y, son divisibles las de hacer susceptibles de cumplimiento parcial, como son las que tienen por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas u otras cosas análogas, hay un solo criterio para distinguir las obligaciones divisibles de las indivisibles, que es la posibilidad o imposibilidad, respectivamente, de su cumplimiento parcial; que esta posibilidad se determina más bien que por la naturaleza de las cosas, por la intención de los contratantes y el propósito a que respondía la prestación estipulada.

Por otra parte, por su naturaleza independiente o relacionada, los contratos se clasifican en preparatorios, principales y accesorios. Son preparatorios, los que tienen por objeto crear un estado de derecho, como preliminar necesario y aplicable a la celebración de otros contratos posteriores, principales, los que cumplen por sí mismos un fin contractual propio o subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato, y accesorios, los que sólo pueden existir por consecuencia o en relación con otro contrato anterior. Y por la influencia que en la ejecución del contrato puede desempeñar el tiempo de realización de la prestación, el elemento de la duración determina, una de las clasificaciones de la obligación, e influye también sobre las del contrato. Hay contratos de tracto único, es decir, de ejecución única o instantánea, y contratos de tracto sucesivo o tracto continuo. Estos últimos tienen dos variedades según que la prestación haya de ser realizada de manera repetida, en fechas establecidas de antemano o cuando lo solicite una de las partes o haya de ser realizada de modo continuado y sin interrupción. Existe también la figura especial de los contratos de duración indeterminada (o sin determinación de tiempo), que son aquellos en los que no se ha fijado el momento de extinción y pueden, por ello, continuar en vigor hasta que un hecho nuevo (muerte de una de las partes, desistimiento o ruptura unilateral, imposibilidad de cumplimiento y otros análogos) les ponga fin. Pueden corresponder a este tipo, no habiendo vencimiento a término fijo, los contratos de arrendamiento, de trabajo, de mandato y muchos otros.

La interpretación sirve para fijar el sentido de lo querido y manifestado por las partes, mientras que la calificación hace referencia a la disciplina jurídica del contrato. La interpretación sirve para establecer qué se ha querido efectivamente decir con las palabras empleadas por las partes; y es una investigación que versa sobre el hecho.

Pues bien, en los supuestos de autosse está ante contratos verbales, en los que cada uno siguiente se inicia desde la finalización del anterior como prestaciones de servicios continuos, y ulteriormente corregidos y modificados, en un dilatado proceso virtual de creación, de diseño y fotos gráficas, no determinado inicialmente, sino, bien a petición de la demandada o bien por vía indirecta de sus clientes, para ofrecer el inmueble a la venta, según las peticiones de posibles adquirentes o por definiciones parciales y posteriores, solicitadas al actor por la entidad demandada, o para facilitar la venta del inmueble mediante simulaciones del edificio y dependencias.

Por demás, el principio de libertad de contratación que inspira el Derecho de obligaciones permite que al lado de aquellos contratos que la ley hace objeto de consideración especial y somete a una particular disciplina jurídica (contratos puramente típicos o nominados), puedan existir otros que carecen de regulación específica (contratos innominados o atípicos). Como la atipicidad puede ser más o menos absoluta, hay que hacer dos agrupaciones de los contratos innominados: a) Contratos que combinan diferentes tipos contractuales o varias prestaciones singulares reguladas en tipos contractuales diversos (contratos unidos, múltiples o mixtos), y b) Contratos que carecen de todo ordenamiento legal y no coinciden, en ninguno de sus aspectos, con los con tratos regulados (contratos totalmente atípicos o absolutamente innominados). En orden al problema de la tipicidad o no tipicidad de las convenciones y tratamiento de los contratos atípicos podemos aceptar las siguientes reglas:

1ª. Los contratos atípicos, o sea, los no regulados en el Código civil ni en otra ley, deben juzgarse por analogía de los tipos contractuales más afines, por los principios generales de las obligaciones y contratos y, en último extremo, por los principios generales del Derecho, que dan un amplio margen al arbitrio judicial.

2ª. A estos criterios, sin embargo, sólo debe recurrirse allí donde no alcance como pauta para la determinación del contenido del contrato la interpretación de la voluntad de las partes, ya que el contrato mismo es la primera Ley para ellas ( Código Civil, art. 1091 ).

3ª. El contrato que pueda ser subsumido en cuanto a su contenido principal dentro de un determinado tipo de los regulados, no por ello habrá de juzgarse inflexiblemente a tenor de las reglas legales establecidas para ese tipo, si el contrato responde a un contenido o fin especial expresado en el propio contrato y que exija una desviación del tipo normal regulado, porque, en definitiva, el contrato debe juzgarse a tenor de la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los límites amplísimos a ella trazados (artículos 1.091 y 1.255).

4ª. Por otra parte, son muchos los casos en que la frecuencia de un contrato atípico llega a crear una costumbre (uso de los negocios), que será aplicable al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.258 y 1.287 del Código civil .

La solución compete siempre en última instancia al arbitrio judicial, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente inspirándose en el fin económico y en los legítimos intereses de las partes.

La primera de esas categorías -integrada por los que podrían llamarse contratos múltiples- admite a su vez tres modalidades: a) la unión meramente externa de varios contratos en un solo documento, que en nada afecta a su individualidad y régimen (pues cada uno de los contratos sigue exclusivamente las reglas que le son propias); b), la conexión, con dependencia recíproca o unilateral, que supone contratos distintos, que en la intención de las partes son queridos sólo como un todo, de modo que el uno dependa de otro, o ambos estén en recíproca dependencia, y c), la unión a1ternativa, en la que los contratos están unidos de tal suerte que, según se cumpla o no una determinada condición, se entenderá concluido uno u otro.

Los contratos mixtos lato sensu, en los que se da, no una pluralidad de contratos unidos entre sí, sino un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales de hecho están regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas especies típicas de contratos, se subdividen en estos tres grupos: a) contratos combinados o gemelos, en los cuales una de las partes se obliga a varias prestaciones principales que corresponden a diversos tipos de contrato, mientras que la otra promete una contraprestación unitaria; b) con tratos mixtos en sentido estricto, en los que uno de los elementos integrantes del contrato toma los caracteres de otro tipo contractual diferente, y e) contratos de doble tipo o híbridos, en los que el total contenido del contrato encaja en dos tipos distintos.

En la tercera categoría, o sea la de los contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie, se trata de un contrato único, cuyo contenido principal, globalmente considerado, encaja sólo dentro de un tipo único, el tipo básico, y en ello se diferencian de los contratos mixtos; pero existe, de todos modos, una prestación subordinada al fin principal, y que se regula dentro de otra especie contractual distinta. Para juzgar estos contratos es decisivo el derecho que regula el tipo básico; pero a título complementario y con referencia a la prestación accesoria, pueden aplicarse por analogía las disposiciones relativas al tipo contractual a que ésta corresponda, siempre que la naturaleza general y el fin conjunto del contrato no exijan una desviación.

En el caso de autos, este Tribunal no tiene dudas sobre la naturaleza del contrato verbal discutido: contrato múltiplede servicios, en conexiónpor dependencia. Y se descarta, consiguientemente, la obligación de un contrato de obra (resultado).

En su sentido más amplio se puede definir este contrato como aquel por virtud del cual una de las partes se compromete, respecto de la otra, a realizar en servicio de ella una actividad o trabajo, durante un tiempo determinado o sin fijación de plazo, a cambio de una remuneración proporcional al tiempo o a la cantidad de trabajo producido.

TERCERO.- Por otra parte, como ha reseñado reiteradamente este Tribunal, respecto a la carga y a la valoración probatoria, tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC . Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente; pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable'.

Y que, 'Fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Así pues y a la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indica resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina'.

Y, en efecto, visionado por completo el CD de grabación audiovisual y los tres DVDŽS acompañados, y relacionados con los restantes medios probatorios, este Tribunal insiste en la calificación contractual de servicios, de carácter continuado por sucesivos encargos de la entidad demandada, con múltiples modificaciones, correcciones y variaciones, no sólo desde cada una de las siete 'fotografías básicas', sino a partir de muchas de los estados virtuales intermedios, y hasta 277 unidades (salvo error u omisión) en servicios continuados que podrían resultar inacabables, pero que permiten deducir, además de la cantidad, el grado de calidad, continuidad, adaptación a nuevas peticiones, horas invertidas, y a la de complejidad, frente a un proceso no determinado desde el inicio. Por ello, el problema mayor que se suscita no es el alcance ni el fin de lo conseguido, sino que, como contratos verbales y sin determinación anticipada del precio, por fotografía o grupo de éstas, salvo el primero por 2.250.- euros, habrá que acudir a la equidad, a los usos, a la razonabilidad y a los objetivos de los encargos, aún a falta de pericial de parte y judicial respecto del método seguido por el actor, e incluso de presupuestos para determinar el coste totalde los servicios prestados por el actor, en favor de la demandada; y que se estima en un total importe de 7.000.-euros, más IVA al tipo del 16%, y con deducción de 2.000 euros ya pagados a cuenta (folio 115).

En tal sentido, y de acuerdo con la determinación anterior, quedan resueltas todas las cuestiones planteadas, y correlativas pretensiones y posiciones de las partes, aún cuando la resolución de instancia no había incurrido en defecto de incongruencia - invocado por la parte demandada- al no haber desestimado la demanda, si bien aquélla no podía dejarse para la fase de ejecución de la Sentencia.

Así desde, 15-3-08 a 8-11-08 se encargaron 14 correcciones (folio 5 de autos) que desembocaron en 7 fotografías (folios 6 a 8) y correcciones sobre fotos (folios 7, 8), siguieron otras 10 correcciones (folio 10) y fotografías (folios 11 a 13), correcciones sobre fotos (folio 12); otras 21 correcciones (folios 15 y 17) y fotografía (folio 18) y sobre fotos (folio 19); otras 12 (folio 21) y sobre fotos (folio 22); otras 10 (folio 24) y sobre fotos (folios 26 y 26) otras 20 (folio 28) y sobre fotos (folios 29, 32, 37, 38); otras 7 (folios 40, 41); otras 5 (folios 43, 44) y sobre foto (folios 46 y 48 a 50); sobre plano (folio 51 de autos); con resultados semifinales (folios 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 75, 79, 113, y CD, y folios 114 a 122 de autos); todo lo cual excluiría la validez del presupuesto definitivo (que no lo hay) por resultar trabajos por administración y sin precios unitarios aceptados expresamente.

Y, por otra parte, la entidad demandada no ha desvirtuado los precios unitarios, ni horas invertidas que reclama el actor, pues la pericial que acompaña se refiere a métodos y construcciones virtuales o fotográficas totalmente diferentes a los utilizados por el actor, para una obra terminada, con acabados mallorquines (folios 134 a 146), pero a partir de planos bidimensionales y de acabados arquitectónicos, que no es el caso de autos en que se logran fotos finales que inician un proceso posterior por cambios continuos según lo que la demandada pedía o necesitaba.

CUARTO.- Como ha quedado reseñado en el anterior fundamento jurídico, y en este extremo están concordes las partes, no había razón ni necesidad de diferir la cuantía-precio, si se estimase la demanda, parcial o totalmente, a la fase de ejecución, pues establece el art. 209, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ' también determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 de esta Ley . La resolución recurrida dejando para la fase de ejecución de sentencia la indemnización a recibir por la comunidad actora por faltar la aportación de los seguros de varios pisos y locales ubicados en el edificio siniestrado, es contraria a la voluntad del legislador plasmada en los art. 209 y 219 de la LEC ;y el artículo 219 de la misma Ley Adjetiva que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades. Se ha pretendido evitar que el proceso de ejecución se convierta en un nuevo juicio declarativo, en muchas ocasiones de mayor extensión y complejidad que el propio pleito principal donde se discutió la procedencia o improcedencia de la obligación. El apartado 3º del art. 219, prohíbe al demandante solicitar y al tribunal conceder en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

QUINTO.- La estimación parcial, tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la Sentencia, y la correlativa parcial estimación de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención de lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ángela Servera Soler, en representación de la entidad 'Mallorquín Estil, SA'; y estimar en parte la impugnación formalizada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals, en representación de D. Horacio ; ambos contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario nº 656/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Horacio , CONDENAMOS a la entidad 'Mallorquín Estil, SA' a que abone al actor la suma de 7.000.-euros, con más IVA al 16%, y con deducción de la cantidad pagada a cuenta (2.000.-euros); y con más los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.