Sentencia Civil Nº 208/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 251/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM. 251/2012 A

Juzgado Primera Instancia 5 Granollers

P.ordinario núm. 2056/2009

S E N T E N C I A NÚM.208/2013

Ilmos. Sres.

D.Ramón Foncillas Sopena

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a seis de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de J. ordinario núm.2056/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers, a instancia de F&I SERRANO, S.C.P. contra D. Juan Ignacio ; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de la parte demandada indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 17-05-2011 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ''Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de F&I SERRANO, S.C.P. contra D. Juan Ignacio , debo condenar como condeno al citado demandado a que abone a la demandante la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS Y OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (35.578,84 euros) más los intereses legales de aplicación, con imposición de las costas del procedimiento. Que desestimo la reconvención formulada por la representación de D. Juan Ignacio y en consecuencia absuelvo a F&I SERRANO, S.C.P. de todas las peticiones formuladas frente a ella, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, D. Juan Ignacio , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, F&I SERRANO, S.C.P., elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el dia 23 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.José Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación de D. Juan Ignacio se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en Juicio ordinario 2056/2009.

La referida resolución estimó la demanda presentada por D. Faustino y D. Leon (F&I SERRANO, S.C.P.) contra el apelante en reclamación de 35.578,84 euros que le son debidos como consecuencia de haber dejado de abonar el demandado los trabajos de instalación de pavimento que les encargó a los actores. La resolución de primera instancia desestimó la demanda reconvencional por la que el demandado reclamaba a los actores 17.767,27 euros, que es el importe de reparación de los defectos que presenta la instalación efectuada por los actores. Señala la resolución recurrida que consta acreditada la instalación de todos los m2 de pavimento facturados y que no consta acreditado debidamente que la instalación fuera incorrecta o presente defectos por el importe reclamado.

La apelante señala que la resolución de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada por cuanto a su modo de ver ha quedado acreditado tanto que los m2 instalados son menos que los facturados como los defectos en la ejecución de la obra.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO:Los m2 de pavimento presupuestados y facturados fueron 1.244,70. Luego, existen en los autos tres mediciones diferentes sobre la cuestión: el informe emitido a instancias de la actora por D. Jose Luis señala que los metros de pavimento son 1.142,95, el informe emitido a instancias de la demandada reconviniente por D. Alfredo dice que 1.137,66 y el informe elaborado por el Sr. Ernesto aportado como prueba documental por ABBER TECHNOLOGIES, S.L. (contratista de la obra, que subcontrató al demandado Sr. Juan Ignacio , quien a su vez subcontrató a los actores) refiere que son 1.173,34 m2. La resolución de primera instancia acoge la medición del último informe mencionado, y acepta que los m2 cuadrados presupuestados y facturados fueron los instalados, ya que en este tipo de instalaciones es normal que exista parte del pavimento que debe ser desechado por mermas en la ejecución y colocación.

Bien, entra dentro de la lógica, dada la escasa diferencia de m2, que lo realmente facturado sea lo que se utilizó en la obra, pues es normal, como se explicó durante el acto del juicio, que la instalación obligue a recortar y adaptar los rollos de pavimento a la superficie en la que se instala.

Por tanto, se respetará el criterio de la resolución de primera instancia.

TERCERO:La apelante, en su demanda reconvencional, opone la a « exceptio non rite adimpleti contractus », que como es sabido es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas.

La exceptio non rite adimpleti contractus sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( TS 1.ª SS 27 May. 1991 , 21 Oct. 1987 , entre otras). Además, la carga de probar los hechos en que se basa el motivo de oposición (esto es, la exceptio señalada) incumbe a quien lo alega, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 217. 3 de la L.E.C .

En este caso, tenemos por que el demandado aceptó la entrega de la obra, según consta en el doc. 5 de la demanda, sin hacer protesta ni salvedad alguna por la forma en la que se le había entregado. Cierto es que visionando las declaraciones de las partes, y de D. Rogelio a la sazón representante legal de ABBER TECHNOLOGIES, S.L., se sigue que la forma tanto de contratar como de ejecutar la obra es acabado ejemplo carpetovetónico: nada se escribe, todo se improvisa, la obra se lleva a cabo a velocidad inusitada para cumplir los plazos, con otros gremios trabajando a la vez, luego simplemente se deja de pagar la obra porque se dice que existen defectos sin que conste reclamación fehaciente alguna.... En fin, a parte de lo anterior, los dos informes periciales emitidos son totalmente contradictorios: mientras que el del Sr. Jose Luis señala que los acabados son correctos, que no existen diferencias de tonalidades, el de el Sr. Alfredo manifiesta que existen tantos defectos que importa su reparación nada menos que 17.767,27 euros. En estas condiciones, más allá de constatar por las fotos unidas a los informes periciales del Sr. Alfredo y Sr. Ernesto que existen defectos de acabado, no puede concluirse que sean de la entidad que se pretende ni que justifiquen ni el impago ni la solicitud económica que se hace. Y lo anterior también por cuanto el documento que obra al folio 85 (correo electrónico dirigido a los actores por el Sr. Rogelio ) reconoce haber encargado a los actores la reparación de pequeños defectos y el compromiso de abonar esas reparaciones, pero no la instalación entera porque no era esa empresa la que los había contratado. En resumen, el subcontratista nada dice sobre los defectos de la instalación (al menos que conste) hasta que se ve demandado, y la contratista sólo encarga un informe pericial sobre los dichos defectos seis meses después de acabados los trabajos, cuando se ve implicada en la reclamación que está efectuando la actora y después de haber encargado y abonado (se supone) la reparación de 'pequeños desperfectos'. Asi no puede considerarse acreditado lo que pretende la demandada reconviniente, con lo que deberá confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO:Visto el art. 398 de la LEC han de imponerse las costas a la apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimarel recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D. Juan Ignacio contra la Sentencia dictada el día 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en Juicio ordinario 2056/2009, que se confirma con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.