Sentencia Civil Nº 208/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 230/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 230/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 85/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 208

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 14 de junio de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 230/13- los autos de juicio ordinario nº 85/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Eulalio representado por la procuradora Dª Mª Paz Fernández-Mejía Campos y defendido por el letrado D. Juan José Gutiérrez Fernández contra 'Grupo Promotor Solimar Motril, S.L.' representado por la procuradora Dª Mª Isabel Lizana Jiménez y defendido por el letrado D. Benjamín Pérez Moreno, y contra D. Hugo representado en 1ª Instancia por la procuradora Dª Mª Isabel Lizana Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por D. Eulalio representado por la procuradora Sra. Rejón Sánchez contra la entidad Grupo Promotor Solymar Motril SL, representada por el procurador Sr. García Ruano y, en consecuencia:

1. debo declarar resueltos el contrato de fecha 29 de junio de 2012, suscritos entre las partes;

2. debo condenar a la demandada a perder las cantidades entregadas por la actora al tener la cualidad de arras penitenciales;

3. en cuanto a las costas serán de cuenta de la demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demandada reconvencional deducida por entidad Grupo Promotor Solymar Motril SL, representada por el procurador Sr. García Ruano contra D. Eulalio representado por la procuradora Sra. Rejón Sánchez y en consecuencia, absolver a la actora reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a la reconviniente.'

En fecha 18 de octubre de 2012 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara sentencia de fecha 10/10/12 en el sentido que su fallo debe decir lo siguiente:

Que debo estimar y estimo la demanda deducida por D. Eulalio representado por la Procuradora Sra. Rejón Sánchez contra la entidad Grupo Promotor Solymar Motril SL, representada por el Procurador Sr. García Ruano y, en consecuencia: 1. debo DECLARAR resuelto el contrato de fecha 29 de junio de 2012, suscrito entre las partes; 2. debo condenar a la demandada a perder las cantidades entregadas por la actora al tener la cualidad de arras penitenciales que serán entregadas a la actora incrementadas en el interés legal del dinero incrementado en el 0,5 % desde la interposición de la demanda. 3. En cuanto a las costas serán de cuenta de la demandada. Que debo desestimar y desestimo la demandada reconvencional deducida por entidad Grupo Promotor Solymar Motril SL. representada por el Procurador Sr. García Ruano contra D. Eulalio representado por la Procuradora Sra. Rejón Sánchez y en consecuencia, absolver a la actora reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a la reconviniente.· .

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la empresa demandada, oponiéndose la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de abril de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda en reclamación de 18.000 €, que era la cantidad entregada a cuenta del precio de la vivienda, con adquisición por documento privado de 29 de junio de 2007, cuando estaba en construcción y a la que se dio carácter de arras penitenciales. En la demanda señalaba que había acuerdo verbal en resolver el contrato con la promotora y que reclamó la cantidad abonada por haber incumplido la vendedora-promotora la obligación sobre el plazo de entrega de la vivienda del ' EDIFICIO000 ', en CALLE000 , NUM000 NUM001 , con terraza aneja y plaza de aparcamiento. El precio total, IVA incluido, era de 187.615'20 €.

La promotora, en trámite de contestación, se opuso, negó el incumplimiento reprochado y alegó que la única parte que incumplió fue el matrimonio demandado, que fueron citados para otorgar escritura el 20 de noviembre de 2008 y no comparecieron, tal como se adveró por el notario autorizante en el acta aportada como documento número dos, por lo que la cláusula penitencial de arras le priva del derecho a la devolución y formuló reconvención para que se declare la resolución por incumplimiento de la actora y la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta. La sentencia estimó la demanda y desestimó la reconvención. Recurre en apelación la promotora reconviniente.

La sencilla cuestión jurídica que se plantea se ve condicionada por el vacío probatorio en que han incurrido una y otra parte. Vacío absoluto en el comprador demandante principal y acusada insuficiencia probatoria por parte de la ahora apelante, que dejó designado como documento número uno de su demanda el requerimiento para acudir a la notaría a otorgar escritura y sin embargo, no se sabe por qué razón, no consta unido a los autos y, desde luego, la parte que lo presentó o quiso aportarlo no se ha preocupado de subsanarlo y, por otra, el acta del notario acreditativa de que no compareció en esa supuesta fecha aparece incompleta o amputada, aunque resulte suficiente en sus aspectos probatorios esenciales o pretendidos con su aportación al proceso.

Así pues, como tantas veces hemos dicho en supuestos de este tipo, la acción principal exigiendo la devolución de la cantidad a cuenta y la reconvención exigiendo su pérdida cuando hay acuerdo en la resolución del contrato constituye el haz y el envés de la misma acción y de la misma 'causa petendi'.

Ciertamente, como sostiene la parte apelada (compradora), el quid de la cuestión determinante de la 'ratio decidendi'es saber qué parte, por haber incumplido el contrato, ha de sufrir las consecuencias y efectos del pacto de arras.

SEGUNDO.- A propósito de ello, ya hemos señalado en muchas ocasiones (por todas, en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2012 ), que la jurisprudencia 'ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna -dice la STS de 24 de marzo de 2009 - distingue las siguientes modalidades de ellas:

Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. (Supuesto analizado en la reciente STS 16 de marzo de 2009 ).

Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1.454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1.454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales cuya eficacia se reserva aquellas en que, como aquí ocurre y por la propia literalidad de sus términos, resulte la voluntad indubitada de las partes de conferirles ese carácter y efecto ( SSTS de 24 de noviembre de 1926 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras), debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 )'.

Lo pactado en el caso de autos tiene el carácter penitencial que legitima la posición de la vendedora-demandada de hacer propias las cantidades pactadas sin derecho a devolución.

Esto es, el demandante no ha acreditado el incumplimiento por retraso en la entrega que con tanta tibieza y vaguedad le imputaba en la demanda a la promotora. Es cierto que había acuerdo en resolver el contrato, pero más por imposibilidad o desinterés en consumarlo el comprador que por no haber cumplido el plazo en la ejecución de la obra, pues si bien hubiera sido oportuno aportar el certificado de final de obra y la licencia de primera ocupación, todo hacer ver, por que es la única prueba objetiva que se ha traído a las actuaciones, que en noviembre de 2008 ya estaba la promotora en condiciones de entregar la vivienda con la pertinente escritura y si estaba prevista para ese día y presumiblemente preparada, y esa fue la razón del acta notarial levantada para acreditar la incomparecencia del actor, no es razonable entender que no hubiera sido previamente requerido el comprador para acudir a la notaría y consumar la compraventa con simultáneo pago del precio y por idear una estrategia falsa para imputar luego ese incumplimiento al vendedor.

Es más, a la vista de todo ello y de los datos del contrato, la vivienda debería finalizarse en los 18 meses siguientes a la firma del contrato, esto es, a finales de diciembre, y si un mes antes ya estaba en condiciones de otorgar la escritura y, sin embargo, no se sabe ni se demuestra que el comprador estuviera en las mismas condiciones para pagar el precio y/o subrogarse en la hipoteca pues ninguna alegación ni prueba ha traído, la natural consecuencia de tan absoluta falta de prueba sobre su derecho a recobrar las cantidades a cuenta debió ser la desestimación de la demanda y, por iguales razones, lo que procedía en derecho también sería la desestimación de la demanda reconvencional al no haber conseguido acreditar la promotora con la rotundidad necesaria, pero en índice superior al actor, las bases fácticas de su demanda reconvencional o, lo que es igual, el cumplimiento del contrato por su parte y ello solo sirve para confirmar su desestimación, pero también y sobre todo el perecimiento de la demanda principal y negar el derecho del actor a la recuperación de los 18.000 € entregados a cuenta. En estos términos procede resolver el recurso con estimación del mismo.

TERCERO.-Dado el resulto de la demanda y de la reconvención, se estima como más adecuado pronunciamiento el de no hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpusto en nombre de 'Grupo Promotor Solimar Motril, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Motril en Juicio Ordinario nº 85/10, de fecha 10 de octubre de 2012, que se revoca en parte y, en su lugar, desestimamos la demanda principal interpuesta en nombre de D. Eulalio contra la sociedad apelante a la que absolvemos de los pedimentos de la misma.

Se confirma la desestimación de la demanda reconvencional.

No se hace expresa condena de las costas causadas en ambas instancias por la demanda principal y la reconvencional a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.